Villalba, abuso sexual...

Por Gisela Villalba                                                      

ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL
“Análisis del fallo “G.T.E. s/ abuso sexual con acceso carnal”, del Departamento Judicial de Entre Ríos, cuando el “NO” es “NO”.
 

1. Introducción

Este trabajo, analiza en el marco de un examen sobre el fallo dictado en la causa n° 13410 F° 178, caratulada “G.T.E. s/ abuso sexual con acceso carnal”, del Departamento Judicial de Entre Ríos, el concepto del consentimiento en el abuso sexual y las implicancias que trae aparejado la perspectiva de género en estos últimos años. Asimismo, se introducirán diferentes matices relacionado al consentimiento, estereotipo y prejuicio. Por último, realizaré una serie de conclusiones al respecto.
El 12 de mayo de 2021, el Juez Penal de Niños y Adolescentes del Departamento Judicial de Entre Ríos, resolvió declarar a T. autor penalmente responsable del delito abuso sexual con acceso carnal.
El asunto central del fallo que aquí analizo se basa en el consentimiento de la denunciante respecto al hecho que se llevó a cabo 9 de enero de 2018. Al respecto, este suceso ocurrió en la fecha indicada durante la madrugada, en la quinta ubicada en la ciudad de Paraná, oportunidad en que procedió a acceder vía vaginal a la menor, A. de 15 años de edad, en contra de su voluntad, desplegando violencia y utilizando su preeminencia física para retenerla allí, ello previo cerrar con llave la habitación y a pesar de que la víctima le solicitaba que se quería retirar.
Lo interesante de este fallo, además de la forma en que se analiza el consentimiento en los delitos contra la integridad sexual, es lo que el Juez intenta transmitirle a los más jóvenes que el “NO” es “NO”.
Nótese que no fue controvertido por las partes en el debate que T. y A. tuvieran relaciones sexuales, sino que la discusión gira en torno a la existencia o no del consentimiento de la víctima.
A los fines de analizar el tema planteado es necesario saber en pocas palabras el hecho que damnificó a la menor A., de lo que surge del presente fallo, A. identificó a T, de 17 años de edad, como el autor del hecho, cuyo encuentro fue consensuado días previos, al 7 o 9 de enero de 2018, en la quinta propiedad del progenitor de T.
Señaló, que T. la paso a buscar por la casa del novio de su madre y se dirigieron a la quinta. T. en diferentes momentos quiso besarla y ella le expresó que ya no era como antes, que había cambiado, porque antes quería estar con él y ahora ya no. Durante la noche A. comienza a ponerse incomoda porque era la única mujer en el lugar y le solicitó a T. que la lleve a su vivienda, a lo que él le respondió que “no se va a ir” que se quede con él a dormir. En ese momento A. no tenía carga en su celular  y ante la incomodidad  que estaba padeciendo quería mandar un mensaje y T. le refirió que en la habitación de arriba había un cargador para que pueda cargar el celular. T. le dijo que se quedara tranquila que él ya había entendido que ella ya no quería estar con él. Expresó, que en ese momento confió en T. y subió a la habitación. A. describió la habitación en donde refirió que había un colchón en el piso y ropa, y el cargador estaba conectado al lado del colchón. En ese momento, A. conectó su celular al cargador y en ese momento T. bajó como buscando algo y luego subió nuevamente, cerró la puerta y se acostó en el colchón, donde estaba A. sentada cargando su celular. Ante esta situación A. salió del colchón y se sentó en el piso y T. le insistió en que se acostara con él  y ante la negativa de A., se paró cerró la puerta con llave, apagó la luz y se volvió a acostar, y ante la pregunta de A. sobre qué estaba haciendo, T. le contestó que ella ya estaba ahí, y para que había ido si no iba hacer nada, a lo que A. le respondió que ya no quería estar con él y que lo quería a E.. Que T. se paró, apagó otra vez la luz, A. se puso de pie e intentó abrir la puerta, la cual estaba cerrada, en ese momento él la corrió y la puso contra la pared e intentó nuevamente darle un beso y ante su negativa, la tiro contra sobre el colchón, quedando boca abajo, ella se largó a llorar y le solicitó que parara, mientras le bajó su pantalón. Indico que T. le apoyo la mano en la nuca y puso su mano en la boca. Luego de ser abusada sexualmente, A. se cambió le pidió que le abriese la puerta a lo que T le contesta que no, que se va a dormir y que esperara que se haga de día. Al día siguiente, T. la lleva a la damnificada a la escuela de Don Bosco.
Es interesante señalar de la lectura del fallo se deja constancia las consecuencias que le causo a la víctima tanto a nivel físico como psicológico, después del hecho y durante el proceso. Al respecto, A. en la entrevista llevada en la Cámara Gesell, identifica a T. como “este chico”, y muy pocas veces lo llama por su nombre, su relato evidencia una gran carga de angustia. Nótese que respecto a los exámenes físicos (ginecológicos) una de las profesionales que tomó contacto con ella, refirió que cuando la vio por primera vez la menor le comento que había sido víctima de violación, que el hecho había sido reciente y lo que recordaba fue la tristeza progresiva de A. sumado a una depresión y al abandono escolar.
Sumado a ello, el médico forense no pudo llevarle a cabo el examen médico porque la paciente se encontraba muy nerviosa, tal es así que no pudo abrir sus piernas, y por lo tanto no pudo constatar las lesiones.
Entre los fundamentos de la resolución el Juez señala que el convencimiento sobre la existencia del hecho y la autoría de T. se estructuraba sobre la base del testimonio prestada por la menor, cuya credibilidad no estaba en ningún momento en duda. Ello teniendo en cuenta que la víctima brindó un relato coherente, no estructurado, con implicancia emocional, cargado de angustia y creíble, describiendo los hechos que debió sufrir en silencio.
No puedo dejar de señalar que la profesional que llevo adelante el examen psicológico de T. quien remarcó que tanto T. como su madre, le dejaron claramente expuesto el prejuicio que tenían sobre la damnificada. En este sentido, hacían ver a la víctima como una persona conflictiva, haciendo alusión a su vida social y definiéndola como “rapidita”. Por otro lado, otro de los profesionales que examinó a T., expresó que el imputado frente a la denuncia fue considerarse el mismo como la única víctima, que el que sufría era él. Que siempre manifestó su miedo a la mirada del otro y de la sociedad, un miedo magnificado, por el solo hecho de estar imputado por un delito de estas características. En definitiva, T. no pudo ir más allá de su relato, en pensar si había alguien más dañado por esta situación.
Así, la defensa intentó culpabilizar a la víctima, que A. mintió para llamar la atención de su ex novio E. y de esta manera retomar la relación con él.
Ahora bien, además de que la defensa ataca a la mujer, echando mano al prejuicio de que las “mujeres despechadas son capaces de cualquier cosa”, hasta de hacer una denuncia. Asimismo, hace alusión a la ausencia de lesiones físicas en la victima y se pregunta si se puede afirmar que no hubo consentimiento, porque no hubo indicio de que no haya habido consentimiento, ni se pudo afirmar que hubo violencia, nadie la vio golpeada.

2. Desarrollo
Concepto Jurídico (marco regulatorio) y el bien jurídico protegido

Lo que trataré de explicar a través de este epígrafe, cual es el concepto jurídico que se pretende hacer con la realización de este trabajo. Para ello, se debe partir exponiendo la relación que existe entre el consentimiento y los delitos contra la integridad sexual, a los fines de garantizar la seguridad de la libertad e indemnidad sexual de la víctima, en este caso, de las mujeres.                
El consentimiento, que es el eje central del presente trabajo, se trata de un término muy discutible, de consideraciones cambiables en función del pensamiento y explicación que de él realice la doctrina a lo largo del tiempo. La razón por la que creo que no se tiene una postura definida, se debe principalmente al permanente cambio social al que el derecho en general y el penal se ven sometidos, no solo por cuestiones de sucesos que ocurren en la sociedad, sino también por los derechos que se le va reconociendo a la mujer en los últimos tiempos.         
En primer lugar, el “consentimiento”, según la Real Academia de Lengua Española, lo define como una manifestación de voluntad expresa o tácita a través de la cual una persona se vincula jurídicamente. También, señala que es un requisito básico para el perfeccionamiento del contrato que consiste en la manifestación de voluntad de celebrarlo y de conformidad con su objeto y causa. Por otra parte, la RAE señala que el consentimiento informado es el que presta un enfermo o sus allegados, antes de iniciarse una intervención médica o quirúrgica, después de la información que debe transmitirle su médico de las razones y los riesgos de dicho tratamiento.  
Cuando se habla del bien jurídico protegido dentro del Derecho Penal, es un tema controvertido por los diferentes catedráticos y opiniones que se encuentran al respecto sobre el tema.     
Al respecto el interés que se protege es el derecho de toda persona a la reserva sexual de su propio cuerpo, entendida ésta como el derecho a la incolumnidad del consciente y voluntario comportamiento sexual y al desarrollo pleno de la propia personalidad que se alcanza cuando se puede ejercitar ese derecho [1].
Al respecto, el artículo 119 del Código Penal, establece que: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años de reclusión o prisión si: a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)”.
En este sentido, la Sala 5 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sostuvo que “El tipo tiende a preservar, más allá del difuso concepto de integridad sexual, la libertad de los individuos en lo atingente al cuándo, cómo y con quién de la relación sexual” (ver causa nº 21638, “Perino, Oscar R.” rta. 2/6/2004).
No es un dato menor, señalar que la libertad sexual, se entiende como el derecho que tiene cada individuo libremente su condición sexual. Cada persona dispone de capacidad suficiente para determinar su sexualidad de forma autónoma, y dicha capacidad le faculta para respetar tanto su libertad como la libertad sexual de terceros.                                                     
No se puede dejar de mencionar, el proyecto llamado “Comisión Borinsky” (2017/2018) bajo el título “Abusos Sexuales” con una redacción parecida a la actual, aunque el máximo de la pena se aumenta a cinco años en vez de los cuatro que ya tiene su redacción, eliminándose la palabra “aprovechándose”. Nótese que la ley 27352 suprime las palabras “de uno u otro sexo”. A continuación se transcribirá el articulo respectivo “ARTÍCULO 119.- Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5) años, al que abusare sexualmente de una persona, cuando ésta fuere menor de TRECE (13) años o si mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o cualquier otra circunstancia por la que la víctima no haya podido consentir libremente la acción. Si el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima, la pena será de CUATRO (4) a DIEZ (10) años de prisión. Si, mediando las circunstancias del primer párrafo, hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral, o el abuso sexual se realizare mediante la introducción de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, la pena será de SEIS (6) a QUINCE (15) años de prisión. En los supuestos descriptos de los dos párrafos anteriores, la pena será de OCHO (8) a VEINTE (20) años de prisión si: 1°) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima. 2°) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda. 3°) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio. 4°) El hecho fuere cometido por DOS (2) o más personas, o con armas. 5°) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones. 6°) El hecho fuere cometido contra una persona menor de DIECIOCHO (18) años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo. 7°) Resultare el embarazo de la víctima. En el supuesto del primer párrafo, si concurrieren las circunstancias de los incisos 1°, 2°, 3°, 4°, 5° o 6°, la pena será de TRES (3) a DIEZ (10) años de prisión.”
La regulación actual del CP, permite distinguir hasta el presente las siguientes modalidades de abuso sexual. Se ha previsto el abuso ejecutado frente a una víctima que no puede expresar su voluntad o que no tiene una voluntad relevante para el derecho. En este artículo, se inscriben los hechos que afectan a menores de 13 años y los que atañen a las personas que por cualquier circunstancian no han podido consentir libremente la acción. Por otra parte, la ley prevé las conductas que implican el uso de medios orientados a vencer la voluntad de la víctima (ejemplo: el empleo de medios coactivos en distintos ámbitos y los que se cometen usando violencia). Ahora bien, leyendo esta normativa la cual se intentó aprobación, no sería de todo clara a la hora de establecer la tipicidad de la conducta de quien avanza ejecutando acciones de orden sexual sobre una persona que se limita expresar su disconformidad con tal conducta, cuando esta no se lleva a cabo por medios violentos o coactivos. La realidad del delito de violación en los países occidentales, son delitos que en la mayoría de los casos, son cometidos por hombres contra mujeres y niños. Asimismo, como otra característica para tener en cuenta es que ocurren dentro del matrimonio/pareja y en el interior del hogar, lo cual trae aparejado mayores dificultades para que la víctima se decida realizar la denuncia, repercutiendo en las estadísticas, pasando a formar parte de la cifra negra.     

3. Conclusión

En primer lugar, considero que nuestra regulación no ofrece ya sea a través de nuevas reformas normas que establezcan límites a la prueba del consentimiento. Razón por la cual, uno de los puntos a analizar es cambiar la mirada en las investigaciones.
Estos estereotipos y prejuicios de género al analizar los diferentes elementos del tipo penal tienen que ser dejados de lado, saber que en este tipo de delitos muchas veces no contamos con evidencias físicas que permitan tener una avance más rápido del proceso. Sin embargo, y como en este fallo la defensa de T. argumento la ausencia de lesiones físicas en la victima, preguntándose  si se puede afirmar que no hubo consentimiento porque no hubo ningún indicio de que no haya habido consentimiento, ni se pudo afirmar si A. fue golpeada.
Si bien, considero que respecto a la recolección de evidencias en algunos casos hay dificultades, en nos preguntamos como voy a probar un hurto o un robo, pero concretamente en este tipo de delitos contra la integridad sexual, tenemos prejuicios y estereotipos, y además trabajamos en un ámbito como operadores judiciales, que poco se tiene en materia de perspectiva de género, en conocimiento de género, y los estándares que hace a las intervenciones con perspectiva de género e inclusive de sensibilización.                          
De esta manera, entonces lo que tenemos que saber es que la ausencia de consentimiento, lo tengo que probar, y si bien cuando tenemos este tipo de casos, partimos desde la credibilidad del testimonio de la víctima, no puedo quedarme solamente con esto, basándome en los fallos internacionales de que en este tipo de casos el relato de la víctima es el preponderante y es fundamental por el ámbito y la circunstancia en donde se comete y no investigo ni refuerzo el resto de la investigación para decir que pruebo el consentimiento, porque el no hacerlo considero que estamos actuando de una manera irresponsable, es decir, no me puedo quedar solamente con esto. Entonces la pregunta que me hago es la siguiente: ¿Cómo pruebo la ausencia de consentimiento? Primero, tengo que tener en claro cuál es mi versión de los hechos, mi teoría del caso, que por supuesto va a surgir fundamentalmente del relato de la víctima y de las evidencias que vaya recolectando. Sumado a ello, tengo que buscar evidencias para reforzar la credibilidad de mi versión de los hechos, pero que no se confunda con que el pensamiento de que no se le cree a la víctima y por eso se buscan evidencias  bajo el título “la víctima no es creíble”, porque lo que estoy diciendo es mi versión de los hechos es lo que tengo que reforzar, como así también, tengo que probar mi contexto en que se dan estos hechos para poder probar la ausencia de consentimiento.             
Y en este fallo bajo análisis, es importante señalar que el Juez, en sus fundamentos, es claro en exponer que ninguna de las alegaciones de la defensa son suficientes para quebrar el testimonio de A. Por otro lado, remarco la estrategia defensiva plagada de estereotipo de géneros, se circunscribió a desacreditar la imagen de A., sosteniendo que una persona que tiene una vida sexual y social activa, improbablemente pueda ser víctima de un abuso sexual.
Ahora bien, para probar mi versión de los hechos, es necesario poder analizar cada caso en particular, pero en aquellas situaciones en donde no se generó lesiones, como en el presente caso, donde solo tengo el relato de la víctima, generalmente lo primero que uno piensa es porque no realizamos pericias a la víctima, pero nuevamente estamos analizando y examinando a la víctima. Sí se puede reforzar, en aquellos casos en que ocurrió en el contexto de la relación de pareja, entonces poder investigar/averiguar si hubieron otros casos concomitantes para probar el contexto de género en el que ocurrió, poder probar el tipo de relación que tenía con el imputado.                        
Por otra parte, es poder contextualizar al autor del hecho, en su conducta en contexto de violencia de género y esto, si bien es controvertido, me parece importante poder plantearlo que al ser delitos que se dan en un contexto cultural machista en donde la mayoría de los casos afectan a las mujeres, quienes tienen que estar a disposición del hombre con quien ya ha tenido algún tipo de vinculación. El poder investigar en las historias previas de los sujetos activos, quienes muchas veces repiten estas historias con distintas mujeres y es en el contexto de la investigación que a veces surge que la víctima  refiere “yo sabía que con la pareja anterior lo denuncio por tal motivo” o “yo sabía que después le paso lo mismo, pero no lo denuncio”. En este aspecto, considero que sin perjuicio de que estas víctimas hayan denunciado o no, es necesario para probar el contexto en el que está inmersa la víctima, que este sujeto activo está inmerso en ese contexto machista, de la reiteración de las mecánicas (mismas palabras y mismo momento en donde se detona el acto de violencia o la obligación de mantener las relaciones sexuales sin consentimiento).    
Sumado a ello, considero importante poder traer a colación el art. 41 del CP, es decir, “conducta previa o posterior del autor del hecho”, a los fines de graduar la pena, y es importante porque esto refuerza la veracidad y credibilidad de mi versión de los hechos, porque no tengo una sola victima que me dice que esta persona actúa de esta manera o a actuado de determinada manera, y tengo otra u otras mujeres que con la misma persona han pasado por estas mismas circunstancias. También, el operador judicial, tiene que conocer y trabajar sobre los estereotipos de género y durante el debate oral, poder introducir la información en términos de prueba, es muy difícil, si no se ha investigado durante la instrucción se reduce a alguna norma internacional o jurisprudencia o citar bibliografía, pero si se puede traducir en prueba concreta para mi caso el impacto será mayor para que los jueces lo valoren como prueba del debate. Por otra parte, es necesario cambiar el enfoque del siglo XIX en cuanto al rol de los operadores judiciales ante el delito de agresiones físicas, es decir, no siempre las agresiones sexuales se dan mediando violencia que provoque lesiones visibles y directas, ya que muchas veces por las formas de resistencia de las víctimas, como la disociación, congelamiento, bloqueo, o no resistir para evitar lesiones más graves hace que sea necesario probar la falta de consentimiento.                 
Si bien, la actual regulación de los delitos contra la integridad sexual, en su definición, se debería evitar por todos los medios indagar sobre el comportamiento sexual de la víctima, aunque sabemos que en muchos casos, aún quedan resabios de esta problemática, como bien lo señala la Dra. Di Corleto, en su trabajo “Limites a la prueba del consentimiento en los delitos de violación”, quien trae a colación el fallo de la por ejemplo, la argumentación desarrollada por el Fiscal en el caso “Senillosa, Omar R. y Borella, Miguel Á”, donde sostuvo que la violación lesiona la honestidad como forma del pudor social. (Cám.Nac.Cas.Penal, Sala 1, rta. 11/10/01).                                                  
En este marco, se propone que las investigaciones se realicen desde una perspectiva de género y que no lleve siempre a realizar peritajes, sobre el cuerpo de la víctima sino que se investigue el contexto de violencia en el que está inmerso el imputado a través a través de testigos, ex parejas, personas que hayan presenciado algún acto de violencia anterior o posterior. Además, como operador judicial se debería oponer a las investigaciones sobre la vida sexual previa de las víctimas. No puedo dejar de traer en este punto a la posición de Carrara como contrapunto, quien consideraba como requisito exclusivo del delito contra la integridad física a la violencia y no a la falta del consentimiento, en el que observo claramente que al momento de analizarlo nos encontramos con prejuicios y estereotipos los que llevan a la postulados de estas teorías poniendo a la víctima como centro del deber y no al imputado. Bajo esa premisa, entendiendo que la mujer que no expresa su oposición o no se resiste está consintiendo, está diciendo que sí al avance sexual. Esto supone una total desprotección de las mujeres que son incapaces de resistir o de manifestar su oposición por bloqueo emocional y también aquellas que se someten por no arriesgar su integridad física cuando se ven amenazadas. Y para terminar el tema creo que aún tenemos mucho trabajo por recorrer pero con estos pequeños pasos podemos revertir el tema que tanto aqueja a las víctimas de delitos sexuales.

Ver fallo completo <<Aquí>>

Notas

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