Por Fernando Alfredo Calandra* y Guillermo Unzaga Domínguez**
LA LEY BASES 27.742 Y EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN EL DERECHO DEL TRABAJO
I) Introducción
En el presente trabajo trataremos sobre el principio de la primacía de la realidad en el derecho del trabajo contenido en el art. 23 de la LCT con la modificación introducida en la Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos (Ley 27.742).
El principio que investigamos “…es un principio general del derecho, que en el del trabajo presenta rasgos muy particulares…” [1]. Es oportuno comenzar indicando su íntima relación con el principio “protectorio” del cual deriva (art. 14 Bis de la Constitución Nacional “…el trabajo goza de la protección de las leyes…”) y el de la “irrenunciabilidad” de los derechos reconocidos a favor del trabajador (arts. 12 y 7 de la Ley de Contrato de Trabajo), tema este que trataremos al exponer respecto del consentimiento del trabajador.
II) Desarrollo
a. Primacía de la realidad. Su introducción y concepto en la doctrina
Este principio nos indica que, cuando no existe relación laboral entre lo que se puso por escrito y lo que en verdad es, lo que vale –o lo que prima- es lo que es. Por ejemplo: El patrón le hace firmar a un trabajador que es socio de la empresa, pero en realidad ese trabajador es un empleado común y corriente, lo que valdrá va a ser verdad de los hechos por sobre la apariencia de esa relación.
Como señala Héctor Guisado “…está estrechamente conectado con el principio protectorio, jugando como un complemento auxiliar a fin de que éste no pueda ser disimulado en los hechos mediante la adopción de algunas figuras jurídicas que disimulan la realidad.
De todos modos, no nos interesa considerar aquí si el principio de primacía de la realidad es una directriz independiente o bien configura un sub-principio del protectorio, sino hacer notar que el mayor protagonismo que cobra el principio de primacía de la realidad en el ámbito del trabajo es una consecuencia lógica de las exigencias del principio protectorio. Con más precisión, cabe subrayar que el principio de primacía de la realidad opera como una garantía de eficacia del principio protectorio en el plano de los hechos reales. De no ser así, no tendría sentido el carácter protectorio del derecho del trabajo, pues bastaría adoptar (ya por mutuo acuerdo o por imposición del empleador), una forma jurídica no laboral, para burlar el propósito de toda esta rama jurídica…” [2].
En cuanto a su denominación, la doctrina[3], la jurisprudencia[4], o inclusive el constituyente[5], se inclinan por denominarlo “primacía de la realidad”, aunque hay autores como, Francisco Romero Montes que lo llaman de “veracidad” [6] o como David Duarte que lo denomina “primacía de la verdad”[7]. Para más Mario Ackerman, después de denominarlo de primacía de la realidad, en un subtítulo de su tratado nos habla de la primacía de la verdad en el derecho del trabajo[8].
Por nuestra parte, ante lo señalado y entendiendo que las disquisiciones en la denominación no son determinantes, en el presente trabajo monográfico utilizaremos la clásica de primacía de la realidad, la cual, de hecho, es explicada por el profesor uruguayo Américo Plá Rodríguez en su libro sobre los “Principios del derecho del Trabajo”.
Dicho autor nos explica que el contrato de trabajo es un contrato realidad, lo cual puede inducirse en dos sentidos, que no son contradictorios sino complementarios. En el primero, los doctrinarios clásicos que acompañaron el concepto del autor mexicano De la Cueva, entendían que el contrato de trabajo no es más que un acuerdo consensual de voluntades, pero que requiere, para que se apliquen las normas laborales tuitivas de los trabajadores, la prestación de los servicios. Con esto queda completo, es decir con la prestación y no con el mero acuerdo. Por ello es que se ha denominado contrato realidad, puesto que no existe en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación de servicios y que será ésta y no aquel acuerdo lo que determina su existencia.
Concretamente, expresa Américo Plá Rodríguez que “…generalmente esta idea se menciona con la expresión acuñada por el doctrinario mexicano De la Cueva, quien sostiene que el contrato de trabajo es un contrato realidad, pero en rigor esa expresión fue usada en un sentido diferente por el autor, vinculándola con la idea de la relación de trabajo: que al contrato le sigue la realidad o relación de trabajo...” [9].
En el segundo de los sentidos, que da origen al principio, significa que en caso de discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, vale decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. El derecho laboral regula el trabajo, la actividad, no el documento, éste debe reproducir fielmente la realidad y si hay una divergencia entre ambos planos, lo que interesa es la realidad de los hechos por sobre las formas.
“...En materia laboral ha de prevalecer siempre la verdad de los hechos por encima de los acuerdos formales...” [10]. En igual sentido, Julián de Diego entiende que “…se denomina así al principio que afirma que siempre se debe reconocer a través de los hechos concretos y sus características la verdadera sustancia de una relación, con prescindencia de los mantos, ropajes, designación o apariencia que las partes le hayan dado a la misma.
En todas las ramas del derecho, las situaciones de hecho se juzgan siempre por lo que realmente son en orden a sus características y a los elementos que lo componen, sin considerar los nombres o designaciones que se utilizan para mencionarlas, despojando a los hechos de fachadas, disfraces o ropajes que ocultan su verdadera naturaleza. En general, esta búsqueda de certeza proviene de prácticas fraudulentas que se urdían con el fin de eludir las normas laborales o los aportes y contribuciones a la seguridad social…” [11].
Silva Ormeño considera que “…este principio nos es de mucha ayuda para establecer o determinar cuándo nos encontramos frente a una relación laboral, la misma que como tal, tiene elementos que van a servir para identificarla, que son: la prestación personal, el pago de una remuneración y la subordinación. Cabe destacar pues que en los casos en los que estemos frente a estos tres elementos, la relación contractual existente es, no puede ser otro, una de naturaleza laboral (no obstante que se pretenda hacer creer que es una relación contractual de naturaleza civil o de otro tipo) y para ello resulta muy útil el principio de la primacía de la realidad…” [12] .
El derecho es la búsqueda de la verdad, el derecho del trabajo también lo es. El desajuste o discordancia a la que hicimos mención, entre los hechos y las formas, puede tener distintas procedencias, como cuando resulte de una intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real.
Las diferencias entre el contrato simulado y el efectivo pueden versar sobre todos los aspectos: las partes, las tareas, los horarios, las retribuciones, etcétera. Imaginemos solamente algunos supuestos: Cuando las partes quieren mostrar un contrato societario, cuando en la realidad no hay tal situación, sino dependientes y empleadores, es decir verdaderas relaciones de trabajo. Cuando aparece como empleador un intermediario o un insolvente. Cuando se intentar encubrir la relación laboral bajo figuras del derecho común, como la locación de obra o la locación de servicio, o del derecho del trabajo pero que liberan al empleador de determinadas cargas económicas, tales como los contratos de pasantías o de aprendizaje en los términos de la legislación vigente[13].
¿Por qué se intentaría encubrir bajo otra figura jurídica una relación laboral? La respuesta, es por el tema de los llamados “costos laborales” que originan una relación laboral. Es muy frecuente advertir, en la práctica, que una relación de linaje laboral se encuentre oculta detrás de una locación de servicios utilizada en fraude a la ley. Es que esta última figura exime al empleador (locador) del pago con carácter contributivo, por ejemplo de la jubilación de su cocontratante o su obra social. De igual modo sólo abonará lo pactado entre las partes y no lo convenido en un acuerdo colectivo lo cual –seguramente- será mayor. Para más derechos consagrados en la legislación laboral, como vacaciones pagas, aguinaldos o eventuales indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato, no serán abonados al locatario. De este párrafo se desprende que los perjudicados con el ardid, además del trabajador, también son los organismos de seguridad social.
Para dirimir dichas situaciones de desajuste, el citado en el párrafo anterior es un ejemplo palmario, la ley laboral establece una presunción contenida en el artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo “...el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario...”.
En concreto, cuando en determinadas situaciones jurídicas en las cuales esté controvertido si la relación es de orden laboral o no (civil, comercial, administrativo), se deberá examinar y valorar minuciosamente la misma, es decir el supuesto fáctico o caso concreto, observando si existe o no subordinación, si existe o no ajenidad. En caso afirmativo y sin importar lo que el empleador o las partes quieran hacer ver, se aplicarán las normas y reglas del derecho laboral. En caso negativo, el orden jurídico que corresponda. Ese análisis del caso, el juez, lo abordará partiendo de una presunción legal (juris tamtum) regulada como expresamos en el artículo 23 de la LCT.
Determinar efectivamente en que consiste la prestación de servicios que hace referencia el artículo citado desató dos posiciones doctrinales divergentes. Pablo Candal las denomina amplia y restringida, siendo la primera –agrega- la que más adeptos tiene entre los autores jus laboralistas donde cita a Juan Carlos Fernández Madrid, Horacio De la Fuente o Roberto García Martínez. En la segunda ubica a Antonio Vázquez Vialard[14]. “…La primera de ellas establece que la sola prestación de servicios personales infungibles conduce al beneficiario de esos servicios a demostrar que ellos no tuvieron por causa un contrato de trabajo.
La otra postura sostiene, que quien invoca el hecho de la prestación de servicios debe demostrar que ellos fueron dependientes. Adherimos a la primera, pues esta última carece de sustento legal, ya que como señala Fernández Madrid si se tiene que probar que el servicio es dependiente, esto equivale tanto como probar la existencia misma del contrato, cuya figura se encuentra regulada en el artículo 21 de la LCT, pues entonces carecería de sentido que el legislador hubiese establecido dicha presunción dos artículos más adelante, y que el juzgador no podría omitir en su pronunciamiento…”[15].
Dicha disquisición o debate también se verificó entre los magistrados que –oportunamente- integraron la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. En rigor de verdad, encontramos una opinión en minoría que estaba expresada en los votos de Julio Pettigiani (conforme a la clasificación de Candal integraría la posición restringida), ministro que actualmente no integra el cimero Tribunal en tanto se adhirió al régimen de jubilatorio. A modo de ejemplo, en la causa L. 90.472 “Fernández” (sentencia del 17/05/2006), el distinguido magistrado sostenía que “…se debe entender que la prestación de servicios que genera la presunción del art. 23 es la de servicios bajo la relación de dependencia de otro, pues sólo estos son los que se contemplan en la tipificación legal del contrato y de la relación de trabajo, y que por lo tanto, la carga de la prueba de la relación de dependencia o subordinación no resulta alterada por la presunción, sino que por el contrario, de esa prueba depende que aquélla entre a jugar…” [16].
Sin embargo, la citada fue sólo su opinión en minoría entre los magistrados que integraban –por aquel momento- la Suprema Corte, al no lograr el acompañamiento de sus colegas. Por el contrario, la que es considerada la doctrina legal del Tribunal, incluso hasta nuestros días, también la podemos encontrar en la causa “Fernández” que citamos. En efecto, la opinión mayoritaria estuvo expresada en el voto de Hilda Kogan quien sostuvo “…que el art. 23 debe ser interpretado y analizado sin adicionar cuestiones que la ley no impone para su aplicación. Exigir al trabajador demostrar que la prestación de servicios fue bajo relación de dependencia, importaría desnaturalizar la presunción y darle un alcance diferente a las normas que reglamentan las garantías constitucionales de protección laboral…”.
Sabiendo que servicios son los que hace referencia el artículo 23 de la LCT, debemos expresar que de dicha norma también se suscitan otras controversias. Nos referimos al tema de la carga probatoria. Sostiene la Suprema Corte, también como doctrina legal, que si la parte demandada (empleador) admitió, en el intercambio telegráfico, el hecho de la prestación de servicios, aunque negó la existencia de una relación laboral argumentando una de distinta naturaleza, le incumbirá la prueba de la alegada vinculación, en virtud de lo dispuesto por el art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial de aquello que “quien alega prueba”, y no habiéndolo concretado, rige la presunción que las tareas se efectuaron en relación de dependencia (L. 80.713, “Avila”). Ahora si la parte demandada niega toda prestación de servicios, reiteramos en el intercambio epistolar, al actor trabajador deberá probar la prestación de servicios para que opere la presunción.
En el precedente fallado por la Suprema Corte local identificado como Del Arco Marcelo Sergio contra Cooperativa (sentencia del 11/09/2013), Eduardo de Lázzari expresó en su voto que “…resulta igualmente procedente recordar que, en materia de prueba, la obligación de rendirla no depende de la función de actor o demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el proceso de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos, incumbiéndole la carga a la parte que quiere modificar el estado normal de las cosas o la posición adquirida por la otra parte en la litis. Asimismo, que la prueba recae sobre quien pretende innovar en la posición de su adversario (art. 375 del C.P.C.C.), como indudablemente lo hizo –en el caso- la accionada al sostener que los servicios que reconoció efectivamente prestados, no lo fueron -como había invocado el actor- en el marco de un contrato de trabajo, sino en el de un vínculo de naturaleza extralaboral…”
b. Modificación realizada por la Ley 27.742 (“Ley de bases”)
El art. 89 de la Ley Bases 27.742 reformó el 23 de la Ley de Contrato de Trabajo agregando un párrafo que dispone que “…la presunción contenida en el presente artículo no será de aplicación cuando la relación se trate de contrataciones de obras o de servicios profesionales o de oficios y se emitan los recibos o facturas correspondientes a dichas formas de contratación o el pago se realice conforme los sistemas bancarios determinados por la reglamentación correspondiente. Dicha ausencia de presunción se extenderá a todos los efectos, inclusive a la seguridad social…”
Sin lugar a dudas esta modificación delimita aquellas relaciones de trabajo prestadas por medio de contratos de obras o por trabajadores que brindan un servicio profesional al empleador o prestan un oficio en particular. Por ejemplo: Una enfermera que presta tareas en un geriátrico como trabajadora autónoma y por medio de emisión de facturas.
Para estos casos, la carga de la prueba de la relación de dependencia o subordinación estará a cargo del accionante; es decir que será el promotor del juicio quien deberá probar la relación de dependencia jurídica, económica y técnica (376 CPCC).
Ello, toda vez que, respecto de dicho sujetos (expresamente citados en la norma reformadora), la modificación introducida por la Ley 27.742 suprimió la presunción “iuris tantum” contenida en el anterior art. 23 LCT, lo que sin dudas genera un detrimento para los derechos del trabajador/a y una regresión en aquellas tareas cuyo desarrollo debe ser impartido por quien tenga una profesión u oficio, lo que amerita un eventual planteo de inconstitucionalidad, máxime cuando el trabajador no registrado o deficientemente registrado es considerado como un sujeto discriminado.
Así, entendemos que, el art. 89 de la” Ley de Bases”, a priori, en lo relativo a la reforma que promueve, va en contra del art. 10 del Capítulo II de la Recomendación 198 sobre la Relación de Trabajo de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) del año 2006, donde se dispone que todos los miembros (entre ellos Argentina) deberán promover métodos claros para ofrecer orientación a los trabajadores y los empleados sobre la manera de determinar la existencia de una relación de trabajo, en tanto que el artículo siguiente (art. 11) establece que deberán considerar, en el marco de la política nacional, la posibilidad de:
a- Admitir una amplia variedad de medios para determinar la existencia de una relación de trabajo.
b- Consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios.
c- Determinar, previa consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y trabajadores, qué trabajadores con ciertas características deben ser considerados, en general o un sector determinado, como trabajadores asalariados o como trabajadores independientes.
III) Conclusiones
Por nuestra parte, sostenemos no hay motivos para no aplicar la profesión a los profesionales o trabajadores con oficios cuando prestan sus labores a una organización que les es ajena.
Hoy en día las relaciones laborales con más fraude y simulación en el derecho del trabajo son las vinculadas a trabajados profesionales y de oficio, por tanto, la modificación realizada por la Ley 27.742 de ningún modo soluciona la clandestinidad laboral de estos sectores; todo lo contrario, la agrava.
Asimismo, la modificación que hemos comentado resulta netamente discriminatoria en los términos del art. 1 Ley 23.592 y arts. 14 y 16 de la Constitución Nacional, dado que importa cargar al trabajador profesional tener que probar los extremos de la relación laboral en contraposición de un trabajador que no cuenta con un oficio o profesión.
Por último, es necesario que continúe vigente la tesis amplia sobre presunción de relación de trabajo, la cual sostiene que la sola prestación de servicios indica la existencia del contrato de trabajo, estando a cargo del beneficio (empleador) la prueba de que esos servicios no tuvieron como causa un contrato de trabajo, más aún cuando el trabajador profesional se incorpora en una organización ajena, hecho que en principio se presenta cuando el trabajador presta tareas dentro del establecimiento.
Notas
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