Dyksztein, Alejandro - El arresto domiciliario para personas...

Una idea inicial
El presente trabajo se centrará en uno de los supuestos previstos en nuestro ordenamiento de fondo para conceder al denominado “reo” la posibilidad de cumplir su pena, o en su caso, la prisión preventiva, bajo la modalidad de arresto domiciliario.
Si bien este supuesto resulta abierto para cubrir otras posibilidades, cuestión que la jurisprudencia ha tratado de sobremanera, la modificación que aquí plantearé permitirá dar raigambre a unos de los principios constitucionales fundamentales como lo es el principio de legalidad.
De esta manera, repasaré los antecedentes de este inciso, algunos casos que la jurisprudencia trató respecto a la temática, y variantes que se pueden dar sobre los conceptos de “madre” y “niño”; para finalmente tratar de dar una solución plausible que nos permita salir de esta disyuntiva interpretativa. 

El concepto de prisión domiciliaria y sus antecedentes legislativos
Como cuestión preliminar, debemos recordar que por prisión domiciliaria se entiende a la modalidad de ejecución de la pena privativa de libertad –o, eventualmente, medida cautelar durante el desarrollo del proceso penal en remplazo de la prisión preventiva– que se cumple en el domicilio, o un centro especializado, fuera del ámbito carcelario[1].
Palabras más, palabras menos, se trata de la posibilidad de permanecer, durante la prisión preventiva o el cumplimiento de la pena, en un lugar distinto de la cárcel. Ese lugar puede ser su casa, la de alguna persona de confianza o lugares comunitarios como hogares, por ejemplo.
Sentado aquello, es dable mencionar entonces que el instituto del arresto domiciliario está regulado por el artículo 10 del Código Penal y el artículo 32 y siguientes de la ley 24.660, que si bien, tal cual se encuentra estatuido, se refiere a los condenados propiamente dichos, es decir, respecto de quienes ha recaído sentencia condenatoria firme, no lo es menos que es pacífica tanto la doctrina como la jurisprudencia en cuanto a su aplicación a los procesados (véase, en este sentido, Laje Anaya “Notas a la ley penitenciaria nacional” p. 83 y §§ 224 y 232; y los precedentes de la Sala VI de la Cámara del Crimen de Capital Federal en causas 6330 del 29/5/1997; causa N° 6545 del 10 de abril de 1997, entre muchos otros).
En esta línea, cabe recordar que, desde comienzos del año 2009, con la sanción la ley 26.472, se introdujeron nuevos casos de prisión domiciliaria a los regulados originalmente, los cuales, sin duda, privilegiaban la edad o la enfermedad del penado. Por ello, en base a estos objetivos, la nueva legislación vino a ahondar sobre estos aspectos, al tener en cuenta no sólo al interno que padece una enfermedad incurable en período terminal o posee más de setenta años, sino también otros supuestos tales como que la privación de su libertad en el establecimiento carcelario le impide al interno enfermo recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia, no correspondiéndole su alojamiento en un centro hospitalario; o siendo discapacitado resulta inadecuado el encarcelamiento, implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; cerrándose la lista con los supuestos referidos a la mujer en estado de gravidez o madre de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad, a su cargo.
Sin embargo, no podemos soslayar que hoy día varios de estos supuestos han quedado anacrónicos, y si bien rigen nuestro sistema actual, en la mayor parte de la jurisprudencia solo se valoran como parámetros marco a partir de los cuales se puede conceder la prisión domiciliaria.
Es a partir de ello, que el presente análisis se centrará específicamente en el último supuesto, este es el de la madre de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad, a su cargo, y de las derivaciones que este inciso puede llegar a prever. 

El presupuesto del artículo 10, inciso “f”
Así las cosas, y en lo que a este trabajo interesa, el artículo 10, inciso “f” de nuestro Código Penal establece entonces que “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”.
El primer punto por analizar es que la normativa que regula el arresto domiciliario apunta a la situación de la mujer en tanto madre, desde que el instituto no alcanza indistintamente a todas las personas del género femenino, sino que exige como requisito para su concesión la maternidad de un niño menor de 5 años o persona con discapacidad a cargo. 
Así las cosas, y desde este punto de vista es que la diferenciación entre géneros que contiene la regulación de la prisión domiciliaria constituye una distinción caprichosa, injustificada y arbitraria, que no supera un mínimo test de razonabilidad republicana y que coloca en situación de desamparo a aquellos niños que se encuentran al cuidado exclusivo de su padre, sea por el motivo que fuera (abandono, fallecimiento, incapacidad de la madre, etcétera).
La exclusión de los padres como posibles beneficiarios del arresto domiciliario sólo puede explicarse recurriendo a prejuicios y estereotipos de género que asocian a la mujer con labores domésticas y de crianza de los niños[2].
Algunos fallos incluso han llegado a sostener que para la aplicación de prisión domiciliaria en estos casos únicamente deberían darse situaciones de desamparo, cuando lo que corresponde es analizar si en concreto lo más conveniente para el niño es mantener el vínculo con su progenitor, o no. Esto implica que los organismos del Estado deben propender, permanentemente y en todas las decisiones que impacten directa o indirectamente sobre menores, a elegir la alternativa menos gravosa según las particularidades de hecho[3].
Por ello, debemos ser claros, la norma fue sancionada únicamente pensando en los hijos e hijas, que de ella dependen (la madre), y tiene como objetivo evitar que la pena trascienda la persona de la mujer madre y respetar el “interés superior del niño y la niña”. Por eso es por lo que también hablamos del principio de intrascendencia o trascendencia mínima, que señala que en un Estado de Derecho la pena debe ser personal, sin trascender la persona del delincuente[4].
Así las cosas, entiendo esta es la solución para aquellos casos en que los niños de las condenadas sufren su propia condena al no poder contar con la presencia de su progenitora en los primeros años de vida; o bien para aquellos casos que los menores dan sus primeros pasos en ámbitos carcelarios, es decir, de manera encubierta se los somete a un régimen carcelario, vulnerándose de esta manera claramente los derechos contemplados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño[5].
Por ello debo insistir que lo fundamental siempre resulta ser este interés superior del niño, definido en la ley 26.061 de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, vigente en nuestro país desde el 2005. Allí se brinda una conceptualización clara en su artículo 3° al entender “por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley”. Esto importa el deber de las autoridades de lograr el goce y ejercicio pleno de todos los derechos del niño, en forma total y coetánea, en la medida en que no se contrapongan o se rechacen, en pos de la aplicación de alguno de superior jerarquía, por ejemplo, cuando se privilegia la integridad física y la vida del niño maltratado respecto de la continuación de las relaciones familiares[6].
Este principio constituye uno de los pilares en torno al cual se articulan los restantes derechos del tratado, y encuentra su origen en el derecho común, ámbito en el cual se lo ha aplicado esencialmente a fin de que los intereses del niño primen sobre los de otras personas o instituciones[7]. A su vez, no resulta menor su jerarquía constitucional en el sistema jurídico argentino, desde que la mencionada convención fue incorporada en el art. 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna, en ocasión de la última reforma constitucional.
Entonces, mientras se mantenga este interés superior del niño, este arresto domiciliario podría ser concedido a un padre, a un abuelo, hasta un tío, o incluso cualquier otra persona cercana que tenga a cargo al niño, niña o adolescente.
Para esto deberá realizarse un exhaustivo análisis, en la misma forma que se hace para el caso de las madres, a fin de saber cuál es la situación del niño con su padre (u otro grado de relación) privado de la libertad, la afectación que esto le produce en su desarrollo, cuál era la relación existente cuando esta persona se encontraba en libertad, si existía un vínculo real y efectivo entre el niño y aquella, y la necesidad de contar con la presencia total de aquel en su casa. Una vez analizadas estas situaciones, y con las conclusiones de expertos que permitan aseverar que se está protegiendo el interés superior del niño, podrá mantenerse el contacto directo entre esta persona y el niño, en un ambiente que permita el desarrollo de este último, sin las afectaciones que traería aparejado el alejamiento entre estos dos.
Bajo esta misma idea, en el fallo “SCL”, la Sala I de la CNCCyC, causa nº 55164/2006, del 8 de mayo del 2018, Registro nº 476/2018, hizo una excepción en un caso en el que los niños sólo contaban con el padre detenido para su cuidado, ante el fallecimiento de la persona que estaba a cargo de ellos, así se dijo “El padre también debería estar incluido aunque la ley sólo mencione a la madre, y este es uno de los supuestos, en que la madre falleció, por lo menos de los dos que todavía no llegan a los 5 años. El tema […] que haya dos menores que tengan todavía 2 y 4 años es particularmente importante, no hay que olvidar que la Observación General N° 5 habla específicamente de los especiales cuidados que tienen que tener los niños de la primera infancia, y habla de los niños hasta los 5 años, y en este caso, están y en esto coincide con la defensa, prácticamente en una situación de extrema vulnerabilidad, porque no hay un adulto que pueda ocuparse de ellos como se deben ocupar los adultos y el Estado, de los niños de esa edad…” (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite).
En esta dirección, y a fin de garantizar este interés superior, resulta fundamental sustanciar en su caso el planteo ante una posible prisión domiciliaria por ante el asesor/a o defensor/a del niño, niña y/o adolescente, quien representa los intereses de aquel.
En esta temática, tiene dicho la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de Capital Federal que “se advierte que uno de los paradigmas de la Convención del Niño es que los niños deben ser tratados como sujetos de derecho y no como objeto, lo que implica darles intervención en la tramitación del caso, y para ello resulta esencial contar con el dictamen de la defensoría de menores, circunstancia, además que expresamente prevé el art. 103 inciso a del Código Civil y Comercial de la Nación y el artículo 43 inciso f de la ley 27.149. En segundo lugar, la razón de ser del arresto domiciliario en el supuesto del que se está hablando no es la situación del procesado, sino, específicamente, la del niño y, si se va a hacer valer el principio del interés superior del niño, conforme a la Observación General n° 14 y al artículo 12 de la Convención del Niño, no puede evaluarse la cuestión sin escucharlo”[8].
Más allá de lo fundamental de darle intervención al asesor de menores, otros auxiliares de la justicia también podrían intervenir a la hora de verificar una presunta lesión al interés superior del niño, de lo que se colige la importancia de la formación de equipos interdisciplinarios en el ámbito de la justicia penal.
Por otra parte, y en cuanto al requisito de que se trate de un menor de cinco años, el límite de edad es una de esas cuestiones que al día de la fecha resulta ser anacrónica conforme fuera mencionado al principio de esta presentación.
Veamos. El artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que “… se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.  Entonces, como primer punto, la protección que corresponde aplicarse es a todos aquellos que aún no hayan alcanzado la edad allí señalada.
Resulta absurdo pensar que este interés superior del niño se vea modificado si tienen 4 años o si tiene 8; si tiene 4 años, 11 meses y 29 días o si tiene 5 años recién cumplidos. Es verdad que las necesidades suelen ser distintas, pero también lo es la situación de cada niño, por eso resulta fundamental analizar cada caso en concreto.
En consonancia con aquello, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, por mayoría, en el precedente, “SAR”, causa nº 166913/2017, del 14 de junio del 2018, Registro Nº 677/2018, resolvió hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa y conceder la prisión domiciliaria.  Entre otros fundamentos sostuvo que “[l]a hermenéutica de la norma en cuestión exige ir más allá de la mera literalidad de la regla e integrarla, en su definición y contenido, en función del interés superior del niño; y que si bien en principio corresponde estar a la expresa letra de la ley y atender a sus términos, una aplicación analógica in bonam partem no se encuentra prohibida no la limita el principio fundamental de legalidad–, con lo que el precepto debe ser exceptuado en estos supuestos para garantizar la satisfacción del estándar en cuestión. Con tales antecedentes no encuentro obstáculo para sostener que el arresto domiciliario peticionado resulta viable aun cuando [el imputado], por contar cuando se formuló el pedido y al día de hoy con seis años de edad, supere el rango etario establecido por el legislador…” (voto del juez Jantus).
A partir de todo lo relatado hasta aquí, y con especial énfasis en lo que es la edad del menor, y la relación de aquel con la persona que se encuentra privada de su libertad, es que desarrollaré en el próximo apartado mi propuesta superadora en pos de este interés superior del niño.

Conclusión y propuesta. La modificación en el inciso “f” del art. 10 del Código Penal
Pues bien, todo lo dicho hasta el momento conlleva a una clara propuesta que permitirá resolver las controversias planteadas, por un lado, y por el otro, se acomodará no solo a lo dicho por la amplia jurisprudencia repasada, sino también a uno de los principios constitucionales fundamentales como lo es el principio de legalidad.
En esta dirección, lo primero que debe señalarse es que un Estado de Derecho debe garantizar que el principio de legalidad, en tanto pilar fundamental de un Derecho penal liberal, tenga plena vigencia durante la etapa de ejecución de la pena[9].
Sentado aquello, respetando el principio constitucional mencionado, y conforme se titula el presente trabajo, el artículo 10, inciso “f”, quedaría redactado del siguiente modo: 

“Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria la persona responsable y/o tutor/a de un niño o niña, o adolescente o de una persona con discapacidad a su cargo”.

Creo que, de esta manera, ciertas discusiones quedarían zanjadas. Ya no hablaríamos de madre, sino de persona responsable o tutor, que podría incluir madre, padre, tío, abuela, o incluso no tener un vínculo sanguíneo.
Entonces, quiero ser claro, lo que realmente interesa no es que se les otorgue a los hombres el mismo tratamiento que a las mujeres, sino que se respete en el caso concreto el interés superior del niño. Incluso podrían darse situaciones en las que el menor esté a cargo tanto de la madre como del padre, y aun así proceda la prisión domiciliaria en virtud del principio de interés superior.
Sin embargo, y esto merece ser resaltado, no podemos dejar de analizar, como operadores de la justicia que podríamos ser, el caso a caso, la situación particular, para determinar si efectivamente la persona privada de su libertad es responsable de aquel menor, y tiene un vínculo estrecho con aquel que hace a las posibles consecuencias del interés superior.
En igual sentido, considero quedaría finalizada la discusión del rango etario del menor, en consonancia con lo establecido en el artículo 1° de la Convención de los Derechos del Niño.  Se establecen todas las posibilidades, descartando un rango etario, y ampliando la posibilidad a aquellos que la convención establece como niños.
Por ello, nuevamente cabe recalcar que la edad es simplemente un dato; lo que se debe corroborar en el caso en concreto es que se vea lesionado este interés de raigambre constitucional como lo es el interés superior del niño. Por más que se trate de un niño de 17 años, si a través del análisis del caso, la intervención del defensor o asesor tutelar, y los especialistas, se determina que sus intereses están siendo severamente afectados por la detención en una unidad carcelaria de la persona que se responsabiliza por aquel, entonces esos intereses deben primar, y la prisión domiciliaria, debería ser concedida.
Obviamente que para esto sea automático, la reforma debería ir aún más allá, modificándose la primera parte del artículo 10 de nuestro código de fondo, y particularmente el concepto “podrá” que allí se esboza, pero eso lo dejaré para una próxima discusión, dejando, sin dudas, abierto el debate.

Notas

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