Por Paloma Hernández
LAS MONEDAS DIGITALES DE LOS BANCOS CENTRALES (CBDC) Y EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. Introducción
El presente trabajo tiene por objeto identificar a las monedas digitales de los bancos centrales y presentar en forma abreviada sus principales características, específicamente para diferenciarlas de las llamadas criptomonedas. Por otro lado, abordar distintos interrogantes que surgen respecto a su diseño y aceptación si se estudian en el marco de las contrataciones internacionales. La novedad de esta figura exige pensar su naturaleza jurídica ¿serán admitidas como medio de pago? ¿serán admitidas como dinero por terceros Estados? ¿Qué herramientas puede brindar el Derecho internacional privado en el comercio transfronterizo en un mundo globalizado?
II. Breve historia del dinero
La Moneda digital de los Bancos Centrales o Central Bank Digital Currency (CBDC) por sus siglas en inglés, es una nueva forma de dinero que existe sólo en soporte digital. En lugar de imprimir dinero, el banco central de un país emite monedas en formato electrónico[1]. El fin: universalizar el acceso de la población al dinero, mejorar la eficiencia de los sistemas de pago, disminuir el uso de dinero en efectivo, mejorar la eficiencia de los pagos transfronterizos y competir con el creciente universo de monedas de carácter privado, entre otros beneficios.
Sin embargo, las CBDC’s no son una novedad. Los Bancos Centrales de diversos países, se encuentran estudiando su desarrollo aproximadamente desde 2015[2], producto del auge de Bitcoin, Blockchain y los contratos inteligentes. Así, con la influencia de Bitcoin surgido en 2009[3], las criptomonedas comenzaron a ofrecer un método alternativo para ahorrar dinero y realizar pagos, sin depender del sistema bancario tradicional ni de los controles gubernamentales[4].
No obstante, dichos desarrollos no ocurrieron de la noche a la mañana. El dinero fue evolucionando a lo largo del tiempo, desde el sistema de trueque, los metales preciosos utilizados como medio de pago, el dinero hecho de metales preciosos y el dinero respaldado en oro, hasta llegar a un dinero cuyo valor está completamente separado del material del que fue hecho. Si miramos la historia del dinero, la moneda digital de los bancos centrales es un paso completamente lógico en este proceso de su evolución.
Así, el dinero puede ser cualquier cosa que sirva como reserva de valor[5], es decir, que las personas puedan guardarlo y usarlo con posterioridad, facilitando las compras a largo plazo. Pero también, el dinero funciona como unidad de cuenta, en otras palabras, proporciona una base común para los precios; e incluso, como un medio de intercambio, algo que las personas pueden utilizar para comprar y vender entre sí[6]. Es por ello, que el dinero puede describirse como un medio para el intercambio de bienes y servicios generalmente aceptado.
Prácticamente cualquier cosa puede considerarse dinero, siempre que cumpla sus tres funciones principales ya mencionadas, a saber: medio de cambio, depósito de valor y unidad de cuenta. Así, se considera que el dinero funciona con éxito cuando una comunidad coloca un tipo de cosa específica para que sirva como medio general de pago y reserva de poder adquisitivo, y le añade una unidad de valor aceptada[7].
Actualmente, en lo que respecta al dinero, la mayoría de los países poseen una estructura de dos niveles. Por un lado, el banco central que posee el monopolio de la emisión del dinero fiduciario denominado dinero del banco central, y por otro lado, los bancos comerciales privados que emiten dinero privado producto de los depósitos que funcionan como instrumentos de pago[8]. La masa monetaria de una sociedad se compone del pasivo de los bancos centrales y del pasivo de los bancos comerciales[9].
Así, la confianza en el dinero de los bancos comerciales radica en su capacidad para convertir sus pasivos a la vista en dinero de otro banco comercial o en dinero del banco central a petición de sus clientes. A su vez, la confianza en el dinero del banco central reside en su capacidad para mantener el valor de la masa monetaria en su conjunto (es decir, no sólo de la pequeña cantidad que el banco central emite directamente), o lo que es lo mismo, en mantener la estabilidad de precios[10]. En cualquier caso, el público utilizará indistintamente cualquier forma de dinero, siempre que todas estén denominadas en la misma moneda.
En lo que respecta al contexto en el que el dinero se fue desarrollando, después del surgimiento de los bancos comerciales, que coincidió con la introducción de la tecnología de impresión en la era del Renacimiento, las infraestructuras de pago funcionaron principalmente con tecnologías basadas en papel. A su vez, los bancos centrales emitieron billetes en papel y surgieron distintos instrumentos de pago como el cheque. En el siglo XX, las tecnologías basadas en la electrónica fomentaron el desarrollo de nuevas infraestructuras de pago, incluidas transferencias electrónicas, cajeros automáticos, tarjetas de crédito y débito. Luego, durante el período de la crisis financiera mundial de 2008, surgieron nuevas tecnologías digitales vinculadas al dinero[11].
Sumado al surgimiento en el año 2007 de los teléfonos inteligentes con el primer iPhone, dos años después surgió Bitcoin el primer criptoactivo junto a otras tecnologías de contabilidad distribuida (DLT por sus siglas en inglés), cuyo protocolo se dio a conocer a través de la publicación firmada por Satoshi Nakamoto -aún se desconoce si es una persona o un seudónimo que une a un grupo de personas-, denominada “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”. En él, se plantea una alternativa a la dependencia prácticamente exclusiva de las instituciones financieras a la hora de procesar pagos electrónicos. Según el artículo, la solución a ello y otros problemas del dinero en efectivo es Bitcoin. Un sistema de pago electrónico basado en pruebas criptográficas en lugar de confianza, -específicamente en tecnología blockchain-, que permite a dos partes interesadas realizar transacciones directamente entre sí, sin la necesidad de intermediarios de ningún tipo.
Paralelo a ello, el Big data se convirtió en el núcleo de diversas actividades económicas. Con ello surge el comercio electrónico y las aplicaciones para teléfonos inteligentes y el denominado deep learning y la IA para analizar la Big data[12]. En este contexto surgió un nuevo movimiento industrial: Fintech, es decir, la aplicación de nuevas tecnologías de la información a servicios financieros[13].
Así, desde 2009 se fueron incrementando las criptomonedas hasta llegar a acumular más de un trillón de dólares de capital según datos de CoinMarket Cap[14] en 2023, y siendo más de dos mil las criptomonedas existentes. Las criptomonedas están desafiando los pilares tradicionales del sistema financiero y los bancos centrales se enfrentan a la amenaza de que las personas puedan almacenar, gastar y mover valor sin depender del dinero fiduciario. Se trata de una enorme amenaza para el papel tradicional que desempeñan los bancos centrales en la política monetaria[15]. Así fue como distintos bancos centrales comenzaron a partir de 2015 a analizar la posibilidad de emitir monedas digitales.
En la actualidad, 130 países que representan el 98% del PBI mundial, están explorando la posibilidad de emitir CBDC mientras que, en mayo de 2020, eran sólo 35. En fase avanzada de exploración se encuentran 64 países (desarrollo, piloto o lanzamiento)[16], y 19 de ellos -que pertenecen al G20- ya están en una etapa avanzada. Por su parte, 11 países ya lanzaron al mercado una moneda digital. La prueba piloto de China, que actualmente llega a 260 millones de personas, se está llevando a cabo en más de 200 tipos de transacciones, entre las que se incluyen transporte público y comercio electrónico[17].
Sumado a ello, el Banco Central Europeo concluyó la fase de investigación y está comenzando la fase de preparación de un Euro Digital[18] en noviembre de 2023. Australia, Tailandia y Rusia tienen la intención de continuar con las pruebas piloto, mientras que India y Brasil planean lanzarlo en 2024[19].
Y si bien en Estados Unidos, el progreso en materia de CBDC minorista se estancó, otros bancos del G7, incluidos el Banco Central de Inglaterra y el Banco Central de Japón, están desarrollando prototipos de CBDC y consultando a los sectores público y privado sobre cuestiones de privacidad y estabilidad financiera[20].
Cabe señalar que más allá de los diferentes intentos de distintos organismos nacionales e internacionales y del esfuerzo de muchos autores, aún no existe un consenso generalizado respecto a la naturaleza de las CBDC, y mucho menos respecto a su naturaleza jurídica. Así, algunos autores sostienen que serán moneda de curso legal, mientras que otros observan que simplemente será dinero en su acepción más amplia, y algunos pocos que simplemente serán un medio de pago.
Dicha discusión es clave para abordar este fenómeno desde un punto de vista legal, e intentar establecer su naturaleza jurídica. Si no podemos responder a la pregunta de qué son, mucho menos podremos brindarles un marco jurídico. A continuación, se abordarán aquellas cuestiones que, relacionadas con la naturaleza misma de las CBDC, deben tenerse en cuenta a la hora de analizarlas, para luego examinar las distintas teorías elaboradas sobre su naturaleza jurídica en base a dichos aspectos.
III. Algunas cuestiones relacionadas con el diseño de una CBDC
Antes de adentrarnos en el análisis de la naturaleza jurídica de una CBDC, es necesario señalar en primer lugar, algunas cuestiones relacionadas con su diseño, que pueden influir a la hora de analizar la cuestión desde un punto de vista legal. Así, las características que tendrá una CBDC desde el punto de vista de su diseño se pueden trazar en cuatro ejes[21]: (i) basado en cuentas (account-based) / basado en tokens (token-based); (ii) para operaciones entre organismos (mayoristas) / para operaciones donde se vean involucrados consumidores (minoristas); (iii) directo / indirecto; y (iv) centralizado / descentralizado.
(a) CBDC basado en cuentas (account-based) / basado en tokens (token-based)
Antes de abordar esta dicotomía en el marco de las CBDC, cabe aclarar que su literalidad proviene del desarrollo de Khan y Roberds[22] (2009), anterior a la divulgación del estudio de las CBDC e incluso del uso general de la palabra token en el marco de las criptomonedas. Dichos autores, sostienen que la diferencia entre un sistema y otro es que un sistema basado en cuentas requiere verificar la identidad del pagador, mientras que un sistema basado en tokens requiere verificar la validez del objeto utilizado para pagar.
Así, el ejemplo por excelencia de un sistema basado en tokens es el efectivo. Si pago un café con efectivo, lo único que debe preocupar al comerciante es que el billete que le entrego no sea falso; mientras que los depósitos bancarios, son un ejemplo de sistemas basados en cuentas, ya que se debe establecer un determinado proceso para verificar la identidad del posible pagador[23].
En lo que concierne a las CBDC, algunos bancos centrales tienen la intención de estructurarlas de manera tal que el banco central tenga que digitalizar los saldos ya existentes en cuentas corrientes propias, este es el sistema basado en cuentas.
Aquí la novedad radica en que, para implementar este sistema, el banco central deberá proporcionar cuentas bancarias en forma directa al público en general[24]. Por otro lado, el diseño de la CBDC en forma de token digital implica la inexistencia de una relación contractual entre el banco central y el titular de la CBDC[25].
(b) Utilización para operaciones entre organismos (mayoristas) / para operaciones donde se vean involucrados consumidores (minoristas)
Algunos bancos centrales contemplan emitir CBDC solo para los titulares de cuentas ya existentes en sus sistemas de pago, es decir, bancos y organismos públicos. Otros bancos centrales amplían la red y buscan ofrecer CBDC al público en general, pero sin ofrecérselo a sus clientes mayoristas.
Las denominadas CBDC minoristas, en otras palabras, aquellas que se emitirían para operaciones donde se encuentre involucrado el público en general aún no se encuentran en circulación en ningún país. Sin embargo, diferentes bancos centrales se encuentran investigando los aciertos y desaciertos de su emisión[26]. En este caso, nos encontraríamos frente a una forma digital de dinero fiduciario ampliamente accesible, que podría adquirir el carácter de moneda de curso legal. Dicha CBDC sería un pasivo del banco central y formaría parte de la oferta monetaria base del banco central emisor[27].
Respecto a las CBDC mayoristas, se ha dicho que no constituyen una novedad, puesto que los bancos centrales ya operan con otros organismos a través de medios electrónicos[28]. Se denomina mayoristas a todas aquellas transacciones de gran valor liquidadas entre instituciones financieras (generalmente bancos)[29]. Así, una variante mayorista como activo líquido y solvente que devengue intereses, que se encuentre disponible para los inversores institucionales, y cuente con el respaldo de las reservas del banco central podría funcionar como un activo seguro, comparable en naturaleza a las letras del gobierno con vencimiento a corto plazo[30].
(c) Emisión directa (1-tier) / indirecta (2-tier)
Algunos bancos centrales contemplan emitir CBDC en forma directa: emitirían la CBDC y administrarían su circulación ellos mismos. Otros bancos centrales contemplan la emisión en forma indirecta: el pasivo es emitido por un banco comercial, pero está totalmente respaldado con pasivos del banco central. Se ha señalado que también podría estudiarse una forma híbrida: consistiría en una emisión realizada por el banco central, pero con intermediarios con los cuales interactúa el usuario[31].
Las diferencias clave radican entre el marco legal y el registro que lleva el banco central. En el modelo de “CBDC indirecta”, el consumidor tiene una relación contractual con un intermediario, y el banco central únicamente realiza un seguimiento de las cuentas mayoristas. En el modelo de “CBDC directa”, el poseedor de la CBDC tiene una relación contractual con el banco central, que mantiene un registro de todos los saldos y lo actualiza con cada transacción. El modelo “CBDC híbrido” es una solución intermedia que proporciona al consumidor derechos sobre el banco central y al mismo tiempo le permite a los intermediarios operar las transacciones[32].
(d) Centralizado / descentralizado
En el mundo de los activos digitales, la "descentralización" generalmente se refiere a la descentralización de la autoridad para verificar y confirmar transacciones en un registro. En un registro centralizado tradicional (modelo cliente-servidor sin componentes distribuidos), el procesamiento de transacciones implica que el pagador se conecta con el encargado del registro central e inicia una transferencia de fondos a la cuenta del destinatario. El registro se actualiza después de que se haya confirmado que el pagador es el titular de la cuenta que tiene fondos suficientes para realizar la transacción.
En un modelo de autoridad parcialmente descentralizada, el banco central podría emitir tokens a instituciones financieras seleccionadas que actúen para salvaguardar fondos o actuar como intermediarios. Los intermediarios que sean bancos o instituciones de depósito autorizadas tendrían flexibilidad adicional, debido al sistema de reserva fraccionaria, ya que no se espera que entreguen la cantidad exacta de tokens depositados por los pagadores[33].
Alternativamente, el registro podría ejecutarse en una plataforma DLT, en la que el libro de contabilidad se replica y se comparte entre varios participantes. Con una plataforma DLT, el banco central podría tener una autoridad centralizada, descentralizada o parcialmente descentralizada para validar y/o liquidar transacciones[34].
La DLT puede ser abierta, lo que significa que cualquiera puede participar en la validación de las transacciones, o que solo personas autorizadas puedan participar de dicha validación. Todos los enfoques de CBDC basados en DLT están basados actualmente en sistemas que requieren autorización, y es difícil ver cómo los sistemas que no lo requieren podrían ser compatibles con la integridad financiera. Los sistemas que requieren autorización son hasta cierto punto similares a los sistemas de pago tradicionales, pero pueden proporcionar nuevas funcionalidades y características como cifrado y tokenización[35].
IV. Importancia de la determinación de la naturaleza jurídica de una CBDC
Todas estas cuestiones relacionadas con el diseño de una CBDC influyen directamente en la naturaleza jurídica del instrumento. No es lo mismo afirmar que la CBDC es una moneda de curso legal, un activo o un medio de pago, debido a que a cada uno de estos casos se le aplica un marco jurídico distinto.
Así, la primera de las dicotomías mencionadas es clave para el análisis de una posible regulación a las CBDC, por las grandes implicancias legales de la existencia y/o inexistencia de una relación contractual entre el banco central y el poseedor de la CBDC[36]. Sin embargo, considero que, en principio, no debería establecerse por sí sola como punto de partida para regularlas. Ello porque una misma CBDC podría ser ambos tipos al mismo tiempo, es decir, podría estar diseñada basada en cuentas y en tokens simultáneamente puesto que las categorías no son excluyentes entre sí.
El ejemplo por excelencia en este caso es Bitcoin ya que se ajusta a la definición de un sistema basado en cuentas, pues al utilizar una clave pública y una privada, sólo alguien que conozca la clave privada puede gastar Bitcoins asociados con la dirección a la que está relacionada esa clave. En este caso, la cuenta es una dirección de Bitcoin y la clave privada es la prueba de identidad necesaria para realizar transacciones desde esa cuenta. No es relevante si el sistema requiere que los usuarios revelen su verdadera identidad, lo importante es si un usuario debe seguir un proceso que el sistema desarrolló para verificar la identidad que estableció dentro del mismo sistema, cualquiera que sea[37].
Por otra parte, Bitcoin también se ajusta a la definición de sistema basado en tokens. Cuando alguien quiere gastar un Bitcoin, el protocolo verifica su validez rastreando su historial de transacciones que se utiliza para verificar la validez del "objeto" que se transfiere. Con Bitcoin, el objeto es un UTXO, que sólo es válido si aún no se gastó.
En lo concerniente a la utilización para operaciones entre organismos (mayoristas) o para operaciones con consumidores (minoristas), desde un punto de vista legal, se debe tener en cuenta que la emisión de una CBDC para el uso del público en general debe traer aparejada la posibilidad de que dicha moneda sea declarada por la ley de la jurisdicción en la que se pretende utilizar, moneda de curso legal. Es decir, que cualquier persona pueda pagar sus deudas con ella y que el acreedor no pueda negarse a recibir el pago en dicha moneda. Ello puede acarrear un conflicto desde dos perspectivas diferentes.
Por un lado, hay que tener en cuenta que la ley que rige al banco central emisor, le permita emitir monedas digitales, ya que la legislación que rige a los bancos centrales forma el marco jurídico dentro del cual un banco central puede operar. Los bancos centrales deberán evaluar en qué medida y bajo qué condiciones su marco legal permite la emisión de CBDC[38].
Por otro lado, el concepto jurídico de dinero también se basa en el poder del Estado para regular el sistema monetario. Aquí cabe tener en cuenta que el concepto de dinero es más amplio que el concepto de moneda e incluye no sólo billetes y monedas, sino también ciertos tipos de activos o instrumentos que son fácilmente convertibles en dichos billetes y monedas (por ejemplo, depósitos a la vista).
Si bien el dinero también puede ser creado por partes privadas (por ejemplo, bancos comerciales privados), debe generalmente estar denominado en una moneda emitida por una autoridad soberana y debe estar destinado a servir como un medio de cambio generalmente aceptado dentro de ese estado[39]. Para ello debe cumplir con las tres funciones del dinero ya desarrolladas: unidad de cuenta, medio de pago y reserva de valor.
En consecuencia, si se establece oficialmente una CBDC como moneda de curso legal, estará regulada por la ley monetaria del Banco central emisor, lo que obliga a revisar si los conceptos legales establecidos son acordes a este tipo particular de emisión. A su vez, esto puede traer grandes consecuencias cuando las CBDC se utilicen en el comercio transfronterizo, lo que se tratará en el apartado siguiente.
En lo que respecta a la emisión directa o indirecta, surgen dos cuestiones importantes. Primero, diversos autores sostienen que, para tener carácter de moneda de curso legal, una CBDC debe ser un pasivo directo del banco central. Los pasivos de los bancos comerciales, incluso si están respaldados por un depósito en efectivo del 100% en el banco central, no son un pasivo del banco central. En segundo lugar, en el caso de las CBDC basadas en tokens, surge la pregunta de si, y bajo qué condiciones el marco legal permite “depositar” la CBDC en los bancos comerciales[40].
Teniendo en cuenta estas implicancias, algunos autores sostienen que las CBDC basadas en tokens podrían ser una moneda de curso legal, mientras que las CBDC basadas en cuenta serían activos[41]. Sin embargo, y como ya se mencionó, podría resultar que una misma CBDC utilice ambas clasificaciones en su diseño, puesto que no son categorías excluyentes, por lo que, otros autores sostienen que no deberían argumentarse cuestiones técnicas relacionadas con su diseño y/o tecnología para definirlas desde un punto de vista legal[42].
En última instancia, si se asemeja a las CBDC con la moneda de curso legal, la gran mayoría de las cuestiones se regularán por la lex monetae, es decir, la ley del país del banco central emisor. Mientras que, si se considera que son un activo o un medio de pago, esto podría llegar a cambiar[43].
V. CBDC’s en el comercio transnacional
Las cuestiones mencionadas en el parágrafo anterior y en relación con los problemas que acarrea el análisis legal de las CBDC, se intensifican si su uso se efectúa en el comercio transfronterizo. Se entenderá aquí que el uso de una CBDC es transfronterizo, cuando nos encontremos frente a una situación de pago internacional, es decir, un pago donde el pagador/deudor y el receptor del pago/beneficiario se encuentran en distintos países, y cuando el pago implica el uso de una moneda que no es común para las partes (una parte paga o recibe un pago en una moneda que no es la vigente en el Estado donde está domiciliada)[44].
Diversos son los proyectos en los que en la actualidad se están desarrollando CBDC’s para su uso en el comercio internacional. A modo de ejemplo, el Proyecto Aber llevado a cabo entre el Banco Central de los Emiratos Árabes Unidos y la Autoridad Monetaria de Arabia Saudita, estableció como objetivos principales la exploración de un sistema de pago transfronterizo alternativo basado en DLT, que permita superar las ineficiencias de los sistemas de pagos interbancarios transfronterizos existentes y comprender y experimentar con la emisión dual de una CBDC[45].
Otro de los proyectos relacionados con el comercio transnacional y que en el 2023 comenzó su fase de prueba, es el proyecto mBridge, financiado por los Bancos Centrales de Tailandia, China, Hong Kong y los Emiratos Árabes Unidos, en colaboración con el Banco de Pagos Internacionales (Bank for International Settlements - BIS por sus siglas en inglés) y 25 bancos centrales de todo el mundo como observadores. Su objeto es el desarrollo de una plataforma con una tecnología DLT común de múltiples CBDC para pagos transfronterizos mayoristas, que tiene el potencial de conectar a los bancos centrales y a los bancos comerciales de todo el mundo[46]. En el ámbito europeo, puede destacarse el proyecto Rosalind, que finalizó en el 2023, entre el Reino Unido y el BIS. El proyecto demostró que es factible la interacción entre un banco central y proveedores de servicios del sector privado para la realización de pagos con CBDC minoristas de forma segura[47].
Uno de los principales inconvenientes, desde la perspectiva legal en dichas transacciones es que debido a que los países se encuentran investigando y desarrollando a las CBDC de forma aislada, utilizando distintas tecnologías, apuntando a públicos distintos y combinado las diferentes formas de diseño, podría suceder que las regulaciones que comiencen a dictarse en las distintas jurisdicciones sean muy diferentes entre sí. Esto provocaría, por ejemplo, que una CBDC se clasifique como un híbrido tangible-intangible según un marco legal nacional, a la que en teoría podría aplicarse la lex rei sitae, pero no está claro cuál sería el lugar de un token mantenido en registros distribuidos[48]. O que un individuo posea en una billetera virtual varias CBDC, pero que no todas sean consideradas como moneda de curso legal según su banco emisor.
Con este estado de avance en la materia, y con tantos proyectos diferentes en los distintos países, se hace imprescindible el estudio del impacto que la implementación de las CBDC tendrá en las relaciones jurídicas comerciales internacionales de los individuos, tanto a un nivel minorista como mayorista. En estos casos, el estudio de la cuestión desde un punto de vista legal debe realizarse desde la óptica del Derecho internacional privado (en adelante Dipr). En dicha rama del derecho, el problema que se genera cuando no se puede determinar la naturaleza jurídica de un instituto según su ley aplicable o no hay acuerdo sobre qué ordenamiento jurídico va a definir una determinada institución jurídica, se denomina problema de las calificaciones.
Goldschmidt, definía al problema de las calificaciones de la siguiente manera: “consiste en determinar [...] el significado decisivo de una expresión multívoca[49]”. Así, el mismo autor establece que si bien el problema de las calificaciones se da sobre los puntos de conexión de una norma de conflicto -típicas del derecho internacional privado-, podrían establecerse también para definir un concepto contenido en su tipo legal[50]. Tal es el caso de las CBDC, puesto que aún -hasta donde llega el alcance de esta investigación- no se dictaron normas de conflicto que las regulen.
Según Bouza Vidal citada por Chalita, podemos encontrarnos con el problema de las calificaciones en dos momentos distintos. Esto es, al momento de interpretación y aplicación de la norma, lo que se denomina “calificación en sentido amplio” y cuando ya fue establecida la norma aplicable: “calificación en sentido estricto”. Sería recién en esta última etapa cuando estrictamente se produce el conflicto de calificaciones lo que no impide su análisis en un sentido amplio.
Asimismo, Fresnedo de Aguirre, tomando como premisa básica que una relación jurídica sólo puede ser regulada por una norma, explica: “La calificación es la operación de ubicación de la relación jurídica dentro de una sola de las categorías que ofrece el subsistema del DIPr del foro aplicable al caso (subsistema de fuente internacional o nacional)”[51]. Así, citando a Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo desarrolla: “Una vez calificada la relación jurídica en la única categoría que le corresponde del sistema de DIPr -internacional o interno- del foro y determinado el derecho material aplicable a la misma, puede ocurrir que la relación jurídica se ubique en una categoría del derecho remitido "distinta a la que corresponde a la ley del foro y que dio base a la selección de la norma de conflicto", y esto es en sentido estricto lo que se llama conflicto de calificaciones (Fernández Rozas / Sánchez Lorenzo)”[52].
Para resolver este problema en el Dipr, los autores proponen diversas teorías. Cuál será la teoría que se deba seguir, dependerá del ordenamiento jurídico del juez o de la persona que esté realizando el análisis. Algunos ordenamientos establecen una solución en su propio ordenamiento, pero muchos otros no poseen regulaciones al respecto, por lo tanto, será en última instancia el juez internacionalmente competente el que decida en base a qué teoría resolverá el problema.
Siguiendo a Scotti, las clásicas teorías para resolver este problema son: ex lege fori, ex lege causae y la, tesis de la calificación autónoma. En la primera de ellas, el decisor debe considerar los criterios contenidos en su propio derecho material ya que sus defensores sostienen que cuando el legislador nacional elabora la norma, tiene en cuenta los conceptos de su propio sistema mientras que sus detractores sostienen que representa una concepción cerrada que fracasa cuando se trata de instituciones desconocidas. Por ello, sostienen que la calificación debe ser realizada por las normas del ordenamiento jurídico que presumiblemente resulte aplicable, es decir, la lege causae.
Al respecto, Scotti sostiene: “Sin embargo, adviértase que es casi imposible calificar una determinada relación sobre la base del ordenamiento jurídico competente que aún se desconoce, pues antes de la calificación, no conocemos cuál es el derecho aplicable. Será la propia calificación de la categoría o relación jurídica de que se trate la que nos permitirá individualizar la norma de conflicto a utilizar para resolver el caso iusprivatista internacional”.
La tesis de la calificación autárquica aboga por la facultad que tiene el legislador de incluir en las propias normas, las definiciones de los institutos jurídicos regulados. Sin embargo, esto es posible en general, en los tratados internacionales con la finalidad de unificar criterios entre las partes contratantes.
Volviendo a las CBDC y teniendo en cuenta la diversidad de proyectos en los que se encuentra en tratamiento su uso transfronterizo, además de la falta de regulación y consenso al respecto de su naturaleza jurídica, el problema de las calificaciones podría presentarse en innumerables situaciones.
Así, podría darse el caso en el que las CBDC comiencen a utilizarse en algunos estados más allá de los proyectos de laboratorio que en conjunto se están desarrollando en la actualidad. La emisión de CBDC minoristas en base a tecnologías DLT que incluyan un alcance transfronterizo, podrían ser utilizadas por consumidores turistas que se encuentren en el país de emisión y que a través de teléfonos inteligentes tengan acceso a la moneda para sus operaciones en dicho país. Pero, además, dicho consumidor podría encontrarse con que tuvo un sobrante de CBDC, retorna a su país y decide cambiarlas por su moneda para utilizarlas en su propio país. Sin embargo, podría suceder que en su país no son consideradas moneda de curso legal, pero tampoco son consideradas dinero, simplemente son calificadas como activos digitales y no puede acceder al cambio, tampoco puede realizar operaciones comerciales corrientes, ni transferirlas porque en su país no se encuentra habilitada la billetera virtual utilizada.
Estos conflictos, no se presentarían si hubiese utilizado dinero en efectivo en sus vacaciones. Llegado el caso, también podría suceder que en un Estado puedan ser utilizadas para compras minoristas y mayoristas, pero en otro la misma CBDC solo sea autorizada para compras mayoristas, entre otras situaciones.
En esta línea, la consecuencia principal de no poder calificar el instituto o que sea calificado por los distintos ordenamientos de una forma diferente, es que lo que se dificulta para el Derecho internacional privado es la determinación de la ley aplicable y en consecuencia la determinación de los aspectos a regular, en definitiva, no se puede garantizar la seguridad jurídica de las transacciones internacionales pagadas con CBDC.
VI. Conclusión
Las monedas digitales de los Bancos Centrales ya son una realidad. Once países ya lanzaron sus CBDC al mercado y si bien todavía no es un porcentaje sustancial, ya despertaron un gran interés en las políticas monetarias del resto de los países. Muchos son los beneficios que proponen, así como también sus desventajas; sin embargo, aún son más grandes los interrogantes que las certezas.
El desarrollo aún es incipiente y la mayor cantidad de ejemplos aún se encuentran en estudio. Desde un punto de vista legal, no existen normas específicas de fuente internacional que las regulen y hasta me arriesgaría a mencionar que ni siquiera a nivel nacional, esto puede ser visto como una desventaja o como una gran oportunidad.
Es la primera vez en la historia que se está creando y probando dinero que puede llegar a ser de curso legal de forma consciente, estudiada y en conjunto entre organismos públicos y privados. Los bancos centrales pueden diseñar las CBDC según más le convenga a cada uno de los Estados y el presente nos encuentra en una fase de prueba y error.
Su posible desarrollo, aceptación y utilización exigen una aproximación transdisciplinaria, ya sea desde el desarrollo tecnológico, económico, público, contractual e incluso desde el Derecho internacional privado hay mucho por aportar.
Para que logren éxito debe ser fiable la tecnología utilizada como así también, el diseño elegido, pero resulta también decisivo garantizar la seguridad jurídica de las transacciones transfronterizas que utilicen a las CBDC como medios de pago.
Entiendo que debe prestarse especial atención a la utilización de las CBDC minoristas y brindarles a los consumidores finales protección jurídica. Pero en este contexto las CBDC minoristas también podrían ser utilizadas para transacciones entre comerciantes en el comercio transfronterizo. Lo que implica que dicha protección se les debe garantizar también a las importaciones y exportaciones de bienes y servicios en el comercio internacional. Para ello son fundamentales las políticas económicas y monetarias de los Estados y la eventual admisión de CBDC emitidas en otros países.
En este marco, entiendo que las CBDC también pueden aportar soluciones de política cambiaria en los ámbitos de integración como por ejemplo el MERCOSUR y la Unión Europea, que ya está trabajando en una CBDC para transacciones en el marco de la Unión.
Para finalizar, este trabajo brinda más preguntas que respuestas ya que su objeto de análisis es aún incipiente y considero que será de vital importancia su estudio en profundidad en un futuro próximo, tanto a nivel nacional como internacional ya que la irrupción de las CBDC es indetenible. Por cuestiones de extensión solo se abarcó un pequeñísimo aspecto de la materia, pero aún quedan muchas preguntas y cuestiones por resolver.
Si desea participar de nuestra «Sección Doctrina», contáctenos aquí >>
