Ortiz - ¿PODEMOS RECLAMAR DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA VIOLENCIA EJERCIDA EN EL MATRIMONIO?

por Diego Ortiz *

¿PODEMOS RECLAMAR DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA VIOLENCIA EJERCIDA EN EL MATRIMONIO?
LA RELACIÓN ENTRE LOS DERECHOS - DEBERES DE LOS CÓNYUGES Y LA VÍA CIVIL

Diego Ortiz[1]

I.- Introducción

Pensar la violencia familiar desde la rama del derecho de daños nos enfrenta a un doble desafío. El primero, sobre lo que entendemos por reparación en el ámbito civil y el otro que revisemos conceptos específicos de la temática, como -por ejemplo- el ciclo de violencia en las relaciones de pareja, el síndrome de indefensión aprendida, la naturalización e invisibilización de la violencia, entre otros conceptos[2].  
La reparación de daños y perjuicios derivados de situaciones de violencia de género es una realidad legislativa específica a partir del marco normativo internacional conformado por el articulo 7 inc. g de la Convención para Prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, comúnmente denominada Convención Belem do Para, el art. 35 de la ley de Protección Integral 26.485 y sus correspondientes adhesiones provinciales. Sin embargo cada modalidad de violencia requiere un análisis procesal y sustancial particular, entre ellas la familiar.  La idea de este artículo es analizar este último supuesto pero circunscripto al ámbito matrimonial.

II.- Delimitaciones dentro de la modalidad familiar

Dentro de esta modalidad podemos hacer grandes diferencias que también repercuten en la especialidad del análisis.
Desde el punto de vista de la situación del sujeto de protección podemos delimitar entre:
Daños y perjuicios derivados de situaciones de maltrato infantil (en todas sus formas), violencia hacia la persona mayor, violencia hacia las personas que tienen algún padecimiento mental y violencia hacia las personas del colectivo LGBTIQ. El sujeto de protección delimita el marco legal que se va utilizar que incide en la vía civil.
Desde el punto de vista de la situación de la pareja podemos delimitar entre:
Daños y perjuicios derivados de situaciones de violencia en el noviazgo, en la unión convivencial y en el  matrimonio. Este último tema tiene sus particularidades que cabe analizar.

II.- El fundamento del tema:

La necesidad de estudiar este tema se da porque el acto de celebración del matrimonio contiene deberes y derechos en el ámbito patrimonial como extramatrimonial que no tiene otra relación de pareja como el noviazgo y la unión convivencial.
Específicamente a los fines resarcitorios interesa estudiar los efectos personales del mismo a la luz del Código Civil y Comercial, como la desaparición del deber de fidelidad y cohabitación y la subsistencia del deber de asistencia material y espiritual entre cónyuges. Por otro lado también deberíamos tener en cuenta aspectos patrimoniales como la administración y disposición de los bienes, calificación, etc. Estos temas deben ser reinterpretados y adecuados a la posibilidad de reclamar daños y perjuicios derivados de situaciones de violencia familiar.

III.- Los efectos personales

En el Código Civil de la Nación originario, Vélez Sarsfield ya había previsto los tres deberes personales de los cónyuges que se siguen reconociendo hasta nuestros días, y que serán objeto de análisis a lo largo de nuestro ensayo: fidelidad, cohabitación (o convivencia) y asistencia. Tales efectos del matrimonio fueron mantenidos en la Ley n° 2393 de matrimonio civil, sancionada el 2 de noviembre de 1888 y que habría de regir desde el 1° de diciembre de 1889, la cual modificó y sustituyó directamente el Título Primero de la Sección Segunda del Libro Primero del corpus velezano. Claro que el modo en que se habían regulado por entonces estos efectos del matrimonio sí era bien distinto –y contrario– a los estándares occidentales del Siglo XXI[3].
El art. 184 (texto originario) expresaba: Los esposos están obligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad del uno autorice al otro a proceder del mismo modo. El que faltare a esta obligación puede ser demandado por el otro, o civilmente por acción de divorcio, o criminalmente por acusación de adulterio[4].
Del artículo citado surgen algunos términos que marca el contexto y el tratamiento del tema, uno es la obligación[5] de guardar fidelidad, lo que significa una fuerte injerencia estatal en la preservación del matrimonio y una acotada autonomía de la voluntad de los cónyuges. Seguidamente se menciona que el incumplimiento de esa obligación daría a la posibilidad de demandar a su cumplimiento, accionar por divorcio o la responsabilidad penal por adulterio. A esto se suma que en esa época el divorcio no era vincular.
El deber de fidelidad ya se reconocía en el Code Napoléon (art. 212) y en el Esboço de Freitas (art. 1304), así como en el pensamiento de Aubry y Rau y Demolombe, todas ellas fuentes en las que brevó nuestro codificador. Según Lafaille, “el precepto es una consecuencia del régimen monogámico adoptado por todos los países civilizados, que para su desenvolvimiento normal requiere esencialmente la exclusividad de la unión. La inobservancia de esta norma es causal suficiente de divorcio”[6].
Todo esto nos hace pensar que la voluntad fue prestada inicialmente en el acto del matrimonio y una vez dada es obligación para los cónyuges sostenerla aun en contra de sus pensamientos y deseos.
La violencia doméstica rompe el paradigma de la mujer protegida por su marido, para dejar entrever que muchas sólo eran víctimas de ellos. Poco a poco, la conducta del violento fue vista no sólo como generadora de un daño en el ámbito doméstico, sino como aquella desplegada por quien no puede controlarse y debe entonces ser sujetado por el derecho para asegurar la armonía y estabilidad social[7].
La frase anterior nos da la pauta que las situaciones de violencia de cualquier tipo chocan de bruces con los derechos y deberes de los cónyuges dentro del matrimonio.

IV.- Los Derechos y Deberes de los cónyuges

En octubre del 2014 se sancionó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Como es sabido, en el campo de las relaciones de familia los cambios han sido importantes, radicales y sustanciales; todos ellos han sido forzados por la obligada perspectiva constitucional-convencional del derecho civil, con fuerte impacto en el derecho de familia[8]. Por otra parte, la realidad social de nuestros días, mucho más compleja, necesita de normas más acordes con estos cambios.
Orlandi plantea que el derecho de familia en épocas recientes ha debido enfrentar transformaciones relevantes activadas por cambios sustanciales de la realidad social y la creciente relevancia y reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo[9]. La autora pone el acento en un aspecto importante como el reconocimiento de los derechos del individuo por encima de la institución familiar y este punto es crucial para comprender las modificaciones del Código de Vélez, entre ellas la atinente a los efectos personales del matrimonio, actualmente llamados derechos deberes.
Con el Código Civil y Comercial la desaparición de esta denominación obedece a ese criterio de reconocer los derechos de cada cónyuge por encima de la institución matrimonial como un todo. El art. 431 sostiene que: los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.

IV. La relación de los deberes y la vía civil por los daños ejercidos durante la vigencia del matrimonio.

La referencia anterior en torno al cambio de denominación de los efectos personales a derechos deberes nos permite adentrarnos en el tema del presente artículo. ¿Esa modificación planteada con el Código Civil y Comercial impacta en el tema propuesto? ¿Se daña al cónyuge cuando se viola alguno de estos derechos deberes? ¿Es necesario que exista alguna otra cosa para hablar de daños y perjuicios en estos supuestos?
Lo primero que podemos decir es que la modificación planteada impacta directamente sobre el tema, ya que la calidad de cónyuge no impide accionar por daños ejercidos por el otro cuando en la relación existieron situaciones de violencia de cualquier tipo, como psicológica, sexual, física, ambiental, etcétera El hecho que haya desaparecido el deber de fidelidad no significa la imposibilidad de demandar los daños acaecidos durante la vigencia de la relación matrimonial en el cual se produjo un acto de infidelidad.
Ghersi nos ha enseñado que la convivencia afectuosa y respetuosa entre los cónyuges constituye un elemento central en las relaciones de pareja y permite frente a situaciones de crisis asumir soluciones de composición de la vida en común, cuando por el contrario las crisis se manifiestan con violencia psicológica o física se comienza a transitar el camino de la intolerancia hasta el límite en que la convivencia se hace imposible moralmente y a partir de ese instante causa daños al cónyuge agredido[10].
El autor sostenía dos momentos de la convivencia entre los cónyuges, el tolerante de la relación conformado por crisis de la pareja y el momento delineado formado por situaciones de violencia. Este último momento es el que habilita la posibilidad de interponer la vía civil.
Los interrogantes aludidos son centrales para separar las cuestiones en relación a la vía civil de manera tal que el hecho que actualmente no se exija el cumplimiento del deber de fidelidad o haya desaparecido el divorcio por causales controvertidas, como por ejemplo por la causal de adulterio, no significa que no se pueda demandar por los daños y perjuicios derivados de situaciones de violencia durante la relación.

V.  El dilema entre el trámite elegido y los daños ejercidos durante la vigencia del matrimonio

Otra de las cuestiones que se pueden presentar es la relación entre el trámite de divorcio y la imposibilidad o no de accionar por daños y perjuicios suscitados en el matrimonio.  Si bien con el  Código Civil y Comercial desaparece la posibilidad de iniciar el divorcio por causales subjetivas esto no significa de ninguna manera limitar la posibilidad de accionar por la vía civil. Sino estaríamos sosteniendo que la calidad de cónyuge impide acceder a una reparación adecuada.
Un fallo si bien es anterior al Código Civil y Comercial contribuye a aclarar la cuestión[11]. La actora denuncia por situaciones de maltrato contra el accionado en el que la autoridad judicial ordenó la exclusión del hogar como la prohibición de acercamiento del mismo. También en forma concomitante la accionante promovió juicio de divorcio vincular, que durante su sustanciación fue convertido en trámite por presentación conjunta.
Del fallo surge que, la apuntada presentación conjunta únicamente pudo tener efecto para la actora en el sentido de renunciar a la invocación de la causal subjetiva de divorcio pero de ninguna manera constituyó la abdicación definitiva de la pretensión indemnizatoria.
El divorcio-remedio que se extrae de aquella presentación conjunta constituyó la solución de una conflictiva situación que se prolongó durante muchos años -quizás décadas-, pero no logró hacer desaparecer la grave entidad de los ataques inferidos a la armonía matrimonial y familiar…Por estas consideraciones, corresponde revocar la sentencia apelada y hacer lugar, con costas, a la demanda[12].
En cuanto concierne al aspecto indemnizatorio no es posible desconocer la intensidad del  padecimiento espiritual derivado de la seria lesión a las afecciones legítimas que fueron puestas durante muchos años en el ámbito de la relación matrimonial y familiar. Se resuelve hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora[13].
Es interesante el criterio que surge del fallo en relacionar el tramite con la vía al decir que este no significa la renuncia indemnizatoria.
En un fallo reciente[14], se aclara esta cuestión al sostener que si la fidelidad es deber puramente moral, su exclusiva infracción no puede generar consecuencias jurídicas, siendo que el derecho a la reparación de un cónyuge con motivo de que el otro lesiona sus derechos personalísimos no se funda en la calidad de cónyuge, sino exclusivamente en la situación de víctima, según sucedería con cualquier sujeto afectado por similar daño injusto[15]. 

VI. Conclusión
Como cierre de este aporte, tenemos que analizar las normas del código de fondo con este tema para armonizar la normativa de forma que proteja genuinamente a las personas en situación de violencia.