Zabala, el disvalor de la acción...

EL DISVALOR DE LA ACCIÓN EN EL CAMPO PENAL ECONÓMICO
Comentario a fallo “Chukwudi, Anthoni s/ incidente de recurso extraordinario”, causa CPE 990000182/2013/TO1/6/1/1/RH3 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
 

1. Propedéutica

En principio, he de destacar un axioma lógico que se encuentra como a lo que los griegos expresaban ἀρχή/origen en la base de sustento -sistemático- sin adentrar en tautologías en honor a la brevedad. Comenzando, en la posición utilitarista matriz del campo Penal Económico, y la dinámica encuentra una episteme en el funcional estructuralismo, en un trazo meridional a las antípodas de la teoría de los bienes jurídicos -hoy mostrando en los hechos- menos capacidad para hacer frente a los problemas de la materia.
Entonces, corresponde en este sentido, hacer una referencia al dialogo de Platón sobre Las Leyes. En efecto, expresaba: En un examen armonioso y a los fines de determinar la conducta del autor de un delito como centro de una criterio de imputación, es necesario dejar en claro que este esquema surge de la siguiente manera: «Si alguno, teniendo intención de matar a un ciudadano (excepto el caso en que la ley lo permita), yerra el golpe y no hace más que herirlo, no merece más gracia ni compasión, ya que su intención fue matarlo, que si lo hubiese matado realmente, y podrá ser acusado ante el tribunal como homicida». [1]
Empero, el comportamiento es el criterio central para la atribución /Des Verhaltens das zentrale Zurechnungskriterium.
Asimismo, fue receptado posteriormente de la siguiente manera como fundamento de la teoría del delito, haciendo una lectura del —Código Penal francés— que lo utiliza por primera vez en el art. 2 en 1810: “Toute tentative de crime qui aura été manifestée par des actes extérieurs, et suivie d'un commencement d'exécution, si elle n'a été suspendue ou n'a manqué son effet que par des circonstances fortuites ou indépendantes de la volonté de l'auteur, est considérée comme le crime même” [2] es decir, la tentativa de crimen manifestada por un comienzo de ejecución es considerada como el crimen mismo. Posteriormente la fórmula se ha utilizado en el —SgTB Prusiano de 1851— §43.
Estos ejemplos esgrimidos supra, ponen a la conducta del presunto autor de un delito como eje central a la hora de delimitar la responsabilidad, en ellos la reprochabilidad es igual en el delito consumado que en la tentativa idónea acabada, dejando de lado un derecho penal de resultado.
Esa conducta disvaliosa reprochable -per se­- teoría desarrollada en Argentina cuyo principal exponente es el Prof. Dr. Marcelo Sancinetti [3], quien arriba como fundamento a la tentativa del autor, en su plan originario. Claro que él, hace referencia a un reproche menor al desistimiento, o la ayuda posterior al hecho (puente de oro por arrepentimiento).
En ese orden de ideas, el esquema debe ser cuidadoso y punir únicamente actos u omisiones, típica, antijurídica y culpable. Consagración positiva: art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

2. Modelo y esquema

La tentativa idónea acabada en este sentido, presenta un contraste normativo en el Código Aduanero -contrabando de estupefacientes- bajo el siguiente esquema: ARTICULO 872. - La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que correspondan al delito consumado.
En efecto de lo esgrimido, corresponde señalar que la génesis existente en el derecho penal económico se basa en la prima de la conducta disvaliosa del autor -pero para algunos delitos- ya que para la salida del puente de oro, frente a los delitos de evasión con la reforma de la Ley N° 27.430 en el art 16 prevé, en muchas ocasiones una dinámica punitiva el éxito del fin de la norma - la percepción de tributos para el uso social que tienen a posterior.
Por lo tanto, la dinámica a la solución del delito se basa en una mera técnica legislativa a la hora de buscar un determinado fin -tal cual sostienen los funcionalistas como Jakobs- la vigencia de la norma como fin preventivo general positivo.
Pues, el objeto de esta ponencia es la desalteración que rompe el esquema de la dinámica conservadora del derecho penal como ultima ratio -según- el delito ya que sí bien de la postura que la tentativa idónea acabada, merece la pena del delito consumado en una escala menor -quizás- desde un derecho penal basado en el resultado y no en la conducta disvaliosa como ocurre en nuestro país.
En efecto, por otra parte, uno podría representarse un delito de tenencia -como puede ser divisas o estupefacientes- en que el sujeto activo va de un punto A a un punto B, saliendo del país o ingresando al país. Llamativamente el Código Aduanero lo pune como al delito consumado, que no contrasta con la salida del art 16 de la Ley N° 27.430 para los delitos de: 1. Evasión simple, 2. Evasión agravada, 3. Aprovechamiento indebido de beneficios fiscales, 4. Apropiación indebida de tributos, Delitos relativos a los recursos de seguridad social: 5. Evasión simple y 6. Evasión agravada.

3. Buenas luces sobre el disvalor de la acción a propósito del fallo de la Corte Suprema Chukwudi

En este orden de ideas, uno podría decir que existe -para algunos delitos- lo que la doctrina alemana expresa como - Feindstrafrecht- [4] en lo atinente a un derecho penal simbólico, en expansión a la política criminal. El esbozo, que podría significar en un carácter de -semiótica y semiología- lo que se denomina acto comunicativo dentro de una sociedad, sin detenerme en lo que podría ser mi exposición principal. Así, lo que -sí- resulta relevante es la técnica legislativa como herramienta comunicativa que por antonomasia es formalmente la «LEY» en una sociedad, siendo en definitiva lo licito, ilícito, lo permitido y lo prohibido.
Bien, dentro de la sociedad el legislador utiliza una determinada técnica, sobre una estructura delictiva a los fines de trasmitir un mensaje -lo licito, lo ilícito, lo prohibido y lo permitido- que, en su dinámica constante como sociedad en evolución, podría ir cambiar. Púes, nótese lo que antes significaba un delito (V.gr. estupro o aborto previa a la reforma de Ley N° 27.610 al noviembre del 2021 en su rigor) la dinámica social conlleva a cambios constantes en igual sentido (V.gr. Ley N° 26.388 sobre criminalidad informática) que, en el año 1921 [5], ni siquiera se representaban la existencia de algún hecho relevante que merezca estar tipificado por nuestro ordenamiento de castigos.
Ergo, el fallo traído a colación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa CPE 990000182/2013/TO1/6/1/1/RH3 [6] Chukwudi, Anthoni s/ incidente de recurso extraordinario, demuestra y ratifica la existencia del funcional estructuralismo dentro del campo penal, pero particularmente en el campo penal económico. En el considerando 10 nuestro Máximo Tribunal, de forma acertada expresa: Que por ello, con independencia de si se comparte el criterio escogido por el legislador en esta materia, lo aquí expuesto  permite  concluir  que  la  solución  punitiva  ha  sido adoptada sin vulnerar los principios de lesividad (nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis sine iniuria), culpabilidad y proporcionalidad  de  las  penas,  expresamente  reconocidos  en  los arts.18  y  19  de  la  Constitución  Nacional  y  en  diversos instrumentos   internacionales   que   conforman   el   bloque   de constitucionalidad consagrado en su art. 75 inciso 22.

• De hecho, a la luz de estos principios, no resulta objetable la decisión legislativa de equiparar la escala penal prevista para la tentativa y la consumación, en tanto encuentra adecuado sustento en la misma naturaleza del delito de contrabando, donde el corto camino a transitar entre uno y otro momento consumativo desdibuja -en los casos más usuales-cualquier diferencia sustancial entre hechos consumados y tentados».
• En el universo de las diversas soluciones válidas para diseñar la respuesta punitiva, el poder legislativo optó y, en vez de establecer dos escalas penales diferentes para el delito consumado y la tentativa -una mayor que la otra-, para ambos supuestos escogió una escala penal única, pero de mayor amplitud. De este medio, la normativa adoptada habilita a que, en cada caso en concreto, el magistrado competente estime el monto de pena de manera acorde a la culpabilidad del justiciable, la magnitud del injusto y la afectación del bien jurídico tutelado».         
• Por ello, con base en circunstancias sustantivas directamente ligadas con el bien jurídico tutelado -ajenas a razones de mera índole probatoria o procesal-, la solución adoptada se inscribe dentro del ejercicio discrecional y razonable de las facultades constitucionalmente acordadas al legislador, lo que, a su vez, impide tachar de inconstitucional la norma impugnada».

Ahora bien, el fallo deja entre líneas que el disvalor de la acción es igual de reprochable que el disvalor de resultado como he expuesto, lo cual comparto. Pero, sobre todo que el funcional estructuralismo se base en las técnicas legislativas utilizadas para abordar el derecho penal simbólico, resultaría por otro parte contradictorio hablar de bienes jurídicos tutelados ya que, entre otras cosas, es un yerro representarse un tipo penal como una solemne protección para erradicar un -tatbestand- o supuesto de hecho como inútilmente se sigue sosteniendo como única teoría.
Finalmente, adviértase que la Corte presenta una negación a su principal holding cuando denomina el concepto de bienes jurídicos tutelados, que es contradictorio a lo que en realidad expresa que es la validez del funcional estructuralismo en su disvalor de acción y disvalor de resultado, ponderando la técnica legislativa en armonía a las garantías constitucionales.

4. Síntesis: base del funcional estructuralismo

Como punto final a y a los fines de que el lector pondere una base armoniosa de lo desarrollado, la tesis que se destaca en el campo penal, quizás de modo natural, es el funcional estructuralismo de Gunter Jakobs -como principal referente-. La pena se mueve entonces en el plano simbólico o comunicativo y no puramente instrumental de protección de bienes jurídico [7] -esto hace caer inclusive el fundamento de los delitos de prisión perpetua- en términos de eficacia punitiva.
Empero, expone un esquema utilitarista, donde la dinámica normativa se basa en la vigencia ontológica de la norma en determinado contexto social. Bien las normas suscitadas en esta ponencia, desluce que el legislador -en distintas oportunidades- ha dado las reglas del juego ante lo que simbólicamente podría decirse que son delitos -pero- inclusive la técnica conservadora del derecho penal presenta salidas, en todo lo esquema legal -como modos de extinción- atribuyendo mayor dinamismo -per se- funcional estructuralismo. Por lo tanto, es el poder constituyente que le otorga al poder soberano las facultades inherentes que concluyen desde la base de nuestra Carta Magna -la sistematización- de un sistema que institucionalmente le da una estructura -pero no se debe olvidar- que la facultad la sigue manteniendo el constituyente. Empero, el derecho penal simbólico encuentra una base de creación en el funcional estructuralismo y uno lo puede notar con mayor énfasis en la estructura del Derecho Penal Económico -sobre la técnica legislativa-.
Es así, que cabe realizar una distinción al efecto partiendo de una definición griega bios que indica la forma o manera de vivir propia de un individuo o grupo -contrarrestando- al zoé como el simple hecho de vivir llevado a nuestro campo jurídico en limite a la esfera del principio de lesividad art 19 de nuestra Carta Magna. Es como la biopunitividad se ajusta a un modelo aplicable al derecho penal económico [8]. En definitiva, como decía Carl Shmitd [9] el soberano es quien decide el estado de excepción.
Consecuentemente, y no es menor traer a colación al jurista Hassemer [10] que replicaba el siguiente adagio: «nemo prudens punit quia peccatum est sed ne Peccetur» (“ninguna persona razonable o prudente castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque”) a través de tres párrafos: “Nemo prudens punit” (“Ninguna persona prudente o razonable castiga”); “Quia peccatum est” (“Porque se ha pecado”); “Sed ne Peccetur” (“Sino para que no se peque”). El citado autor, en su brillante explicaría el control social a través del derecho penal y la eficacia de la prevención general positivo como un claro utilitarista.
Es así, que ese acto comunicacional entre quien tiene el monopolio represivo, a partir de reglas y límites claros que otorga el derecho penal -en una comunicación- prohibido y permitido de manera constante que atribuye la norma en armonía es la base del funcional estructuralismo que adopta Jakobs influenciado por autores de sobrenombre del campo de la Filosofía, Sociología y Jurídico como Niklas Luhmann, Robert Merton, Talcott Parsons y Winfried Hassemer.
Finalmente, y ante la dinámica social, el lector debe advertir -por lo pronto- el modelo imperante y disruptivo pero necesario al campo penal económico, no es, sino el funcional estructuralismo como base, al efecto de entender con -omnímoda- lo atávico que resulta explicar a partir de la teoría de los bienes jurídicos [11] -sobre el sistema punitivo expansionista- que busca tutelar y punir conductas ya sea por -acción u omisión-.

Notas

* Abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires. Licenciando en filosofía en la misma casa de estudios. Jurí[email protected]

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