Burghini, S.A.S: causal de nulidad...

Por Leopoldo O. Burghini

S.A.S: CAUSAL DE NULIDAD POR INEXISTENCIA DE DOMICILIO Y SEDE SOCIAL EFECTIVA

Recientemente, la IGJ dispuso promover acción judicial de nulidad contra una SAS [1], por distintos motivos, uno de los cuales será objeto de comentario en el presente: la inexistencia de domicilio y sede social efectiva.
En primer lugar, es necesario destacar la importancia del domicilio de los socios, de los administradores y de la sociedad en las SAS, conforme surge del Capítulo II de la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor (en adelante, LACE). En el caso de la sociedad, además, el concepto de domicilio debe integrarse con el de sede social, porque, a través de esta última, se cumple la finalidad de su localización. Pues bien, en una norma que cuenta con treinta artículos (arts. 33 a 62, LACE), seis normas tratan sobre el domicilio de los socios (arts. 36 inc. 1, 53, LACE), de sus administradores (arts. 36 inc. 7°, 51 y 52, LACE) o de la sociedad y su sede social (arts. 36 inc. 3, 51, 53 y 60, LACE), es decir, el veinte por ciento (20%), lo que denota la trascendencia del domicilio en la estructuración y funcionamiento del tipo social. Asimismo, la importancia de dicha información, esto es, el domicilio de los socios, de los administradores y de la sociedad emerge de la obligatoriedad de publicitarla en el Boletín Oficial (art. 37, LACE), amén de su inscripción en el registro público (art. 38, LACE).
Además, en un tipo social creado por el Estado en plena vigencia de sociedad de la información y las tecnologías de la información y comunicación (recordemos que la LACE data del año 2017 y fue modificada por Ley 27.444 en el año 2018), el legislador optó por mantener el domicilio físico como un elemento central de la SAS.  En relación con este punto, téngase en cuenta que la propia norma reconoce la posibilidad de: i) constituir la sociedad por medios digitales (art. 35, LACE); ii) realizar su inscripción y habilitar sus libros por medios digitales (arts. 38, 44, 58, LACE); iii) citar a reuniones del órgano de administración por medios electrónicos (art. 51, LACE) y iv) deliberar a distancia en los órganos de administración y gobierno (arts. 51 y 53, LACE), pero, aún así, el domicilio físico mantiene su centralidad en relación con la ubicación de las personas.

El domicilio y los socios

En relación con los socios, el art. 36 inc. 1 LACE dispone que el instrumento constitutivo debe contener el domicilio de los socios y, cuando el socio fuere una persona jurídica, su domicilio y sede. Se sigue aquí lo dispuesto por el art. 11 LGS. La información relativa al domicilio de los socios se exige, por una parte, porque estos deben a la sociedad sus aportes (art. 41, LACE), siendo, a la vez, solidariamente responsables ante terceros por la integración de los aportes de los demás socios (art. 43, LACE), en norma que sigue los lineamientos del art. 150, LGS y, por otra parte, porque los acreedores del socio pueden hacer vender las acciones de propiedad de éste, con sujeción a las modalidades estipuladas (art. 57, LGS en norma aplicable supletoriamente, ya que concilia con la LACE).
Asimismo, respecto de los socios, el art. 53 último párrafo LACE establece que toda comunicación o citación a ellos deberá dirigirse al domicilio expresado en el instrumento constitutivo, salvo que se haya notificado su cambio al órgano de administración. En este punto, la LACE sigue lo dispuesto por el art. 159, LGS en materia de órgano de gobierno de las SRL.

El domicilio y los administradores

En relación con los administradores, el art. 36 inc. 7° LACE establece que el instrumento constitutivo debe contener la individualización del domicilio donde serán válidas todas las notificaciones que se les efectúen en tal carácter. Además, el art. 51 LACE establece que si el órgano de administración fuere plural, al menos uno de sus miembros deberá tener domicilio real en la República Argentina y los miembros extranjeros del órgano de administración deberán establecer un domicilio en la República Argentina, donde serán válidas todas las notificaciones que se les realicen en tal carácter. Para concluir sobre el punto administradores, el art. 52 LACE, dispone la aplicación directa de la Ley 19.550 (en adelante, LGS), y establece que a los administradores y representantes legales de la SAS le son aplicables los deberes, obligaciones y responsabilidades que prevé el artículo 157 LGS. Esta última norma, por su parte, dispone que los gerentes tienen las mismas obligaciones que los directores de la sociedad anónima y estos deben constituir un domicilio especial en la República, donde serán válidas las notificaciones que se les efectúen con motivo del ejercicio de sus funciones, incluyéndose las relativas a la acción de responsabilidad y, por último,

El domicilio, la sede y la sociedad

En relación con el domicilio y sede de la sociedad, la LACE cuenta con cuatro artículos. En primer lugar, el art. 36 inc. 3 LACE dispone que el instrumento constitutivo debe contener el domicilio y su sede. Si en el instrumento constitutivo constare solamente el domicilio, la dirección de su sede podrá constar en el acta de constitución o podrá inscribirse simultáneamente mediante petición por separado suscripta por el órgano de administración. Por otra parte, la norma establece que se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta, hasta tanto la misma haya sido efectivamente cancelada por el registro público donde la sede haya sido registrada por la sociedad.
En segundo lugar, el art. 51 LACE establece que las reuniones del órgano de administración podrán realizarse en la sede social o fuera de ella, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos, mientras que el art. 53 LACE establece que el instrumento constitutivo podrá establecer que las reuniones de socios se celebren en la sede social o fuera de ella, utilizando medios que les permitan a los socios y participantes comunicarse simultáneamente entre ellos.
Ingresando a los conceptos, el domicilio social es un atributo esencial de la personalidad de las personas jurídicas que sirve para ubicarlas [2], no puede faltar en el contrato constitutivo [3] e interesa al orden público [4]. En ese sentido, Bueres destaca que el art. 151 incorpora al CCCN los atributos de las personas jurídicas (dentro de los cuales, en el art. 152 CCCN, se encuentra el domicilio y sede social) los que hasta este momento no se habían explicitado en norma legal alguna [5]. De su lado, Alterini señala que, dado su carácter de atributo de la personalidad, toda persona jurídica debe poseer un domicilio, porque es un elemento inescindible de la personalidad y lo requieren las normas sobre la ley aplicable y la jurisdicción [6].
En materia societaria, por domicilio social se entiende la indicación genérica de la ciudad, población, localidad o región donde se ha constituido la sociedad [7], esto es, la jurisdicción, mientras que la sede social es el lugar preciso de determinada ciudad o población en donde funciona la administración y gobierno de la sociedad [8]. Por su carácter de atributo de la personalidad y la función que cumple, tanto el domicilio social como la sede social deben ser reales [9]. En otras palabras, el domicilio ­–entendido aquí como sede social– debe ser verdadero, es decir, no puede ser ficticio, simulado o falso [10].
Por último, en una norma desafortunada, el art. 60 LACE establece que la SAS inscripta en el registro público tendrá derecho a obtener su CUIT dentro de las 24 horas de presentado el trámite en la página web de la AFIP, sin necesidad de presentar una prueba de su domicilio en el momento de inicio del trámite sino dentro de los 12 meses de constituida la SAS. La norma es desafortunada, porque permite la fijación de un domicilio legal y fiscal ficticio con resultados negativos para la comunidad en su conjunto. Recordamos aquí lo expuesto en otra oportunidad: ¿es razonable conceder un año para acreditar el domicilio? Si la razonabilidad consiste en la adecuación de medios a fines: ¿hace falta un año para acreditar el domicilio? ¿No podría otorgarse inmediatamente la personería y clave única de identificación tributaria y requerirse acreditar el domicilio dentro de los 10, 15 o 20 días, bajo apercibimiento de bloquearlo hasta tanto se cumpla dicho recaudo? ¿Es tan complicado acreditar la existencia real de un elemento esencial, que el Estado debe concedernos doce meses para cumplirlo? [11].

El caso comentado

En la Resolución bajo comentario, la IGJ dispuso promover acciones judiciales de nulidad contra la SAS en cuestión. Aquí nos ocupamos del punto del domicilio como fundamento de la nulidad, pero, además, la nulidad se funda en distintos motivos, que exceden la consideración del presente [12].
En el caso, se trataba de una sociedad por acciones simplificada, denominada Pamp Alimentos Sociedad por Acciones Simplificada, que se encontraba bajo investigación por parte del Banco Central de la República Argentina por no cumplir con la obligación de liquidar las divisas de las operaciones comercio exterior en el mercado oficial de cambio, por 35 operaciones, que totalizan un monto pendiente de siete millones setecientos cincuenta y ocho mil novecientos setenta y dos dólares. Surge de los considerandos de la resolución que, habiendo tomado conocimiento del hecho por un diario de tirada nacional, ante la evidente gravedad del caso, montos involucrados, naturaleza de la infracción y gozando la IGJ de competencia para realizar las investigaciones e inspecciones (art. 6 inc. b, Ley 22.315) procedió de inmediato a iniciar estas actuaciones en los estrictos términos del artículo 488 de la RG 7/2015. De la documentación inscripta ante el organismo, surgió que: i) el único socio, administrador titular y representante legal había declarado: a) como socio (art. 36 inc. 1, LACE), que su domicilio real era Marcelo T. de Alvear 1342, quinto piso B de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.; b) como administrador (arts. 36 inc. 7, LACE y 256, LGS), que su domicilio especial era Marcelo T. de Alvear 1342, quinto piso B de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires y c) como sede social de la SAS (art. 36 inc. 3, LACE), su domicilio real, esto es, Marcelo T. de Alvear 1342, quinto piso B de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por último, el administrador suplente, también había constituido domicilio especial (arts. 36 inc. 7, LACE y 256, LGS) en Marcelo T. de Alvear 1342, quinto piso B de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En conclusión, todos los caminos conducían al mismo lugar, que no era Roma, sino un domicilio en el cual no residía habitualmente el único socio, es decir, no era el domicilio real del único socio (art. 73, CCCN) ni tampoco funcionaba la administración y gobierno de la sociedad, esto es, no era la sede social (art. 36 inc. 3, LACE). Estos hechos fueron constatados por los inspectores de la IGJ, que en tres oportunidades visitaron el lugar y constataron que allí nadie vive, reside ni trabaja en el lugar.
El organismo entendió, acertadamente, que la inexistencia de sede social “no convierte a la sociedad de que se trata, en una entidad reglamentada en la Sección IV del Capítulo I de la ley 19550, sino en una sociedad nula, porque es impensable, para los socios, los terceros y la comunidad en general, que una persona jurídica pueda carecer de un lugar donde la misma realiza su actividad específica y pueda ser ubicada por los terceros, cualquiera fuere la naturaleza de estos ( acreedores sociales, empleados, organismos de recaudación y control etc.)”.

El domicilio ficticio o simulado y el inexistente

En una oportunidad anterior [13], sostuvimos que el domicilio ficticio o simulado, esto es, aquél que no se corresponde con la realidad de la actividad económico comercial de la sociedad, sino que la sociedad tiene su domicilio real, el asiento de la administración de sus negocios y su contabilidad, en un lugar distinto de aquél establecido en el estatuto social, no determinaba la nulidad de la sociedad, sino su encuadramiento en la Sección IV LGS, porque la Ley 26.994, por una parte, eliminó del art. 17 LGS el párrafo que rezaba “La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato” y, por otra parte, estableció en el art. 25 LGS que la omisión de requisitos esenciales no tipificantes, puede subsanarse en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el contrato.
Sin embargo, la realidad ha demostrado que esa lectura, apegada al texto de la modificación impuesta por la ley 26.994 a la ley 19.550, no contempla adecuadamente la situación que se produce cuando la dirección de la sede no solo es ficticia, sino que es inexistente [14].
La CSJN ha recurrido al concepto de domicilio ficticio para hacer justicia y desbaratar maniobras dolosas realizadas por sociedades, destinadas a perjudicar a terceros. En efecto, nuestro máximo tribunal ha debido pronunciarse reiteradamente en conflictos de competencia suscitados en materia concursal. Estos conflictos tienen lugar cuando una sociedad muda su domicilio previo a la presentación en concurso y, en función de lo dispuesto por el art. 3 Ley 24.522, los tribunales asentados en la antigua y nueva jurisdicción se disputan la competencia.
En tales casos, nuestro tribunal supremo ha sentado doctrina al establecer que –en principio– el domicilio social inscripto determina la competencia, pero ello cede si se advierte que se trata de la creación de un domicilio ficticio que altera el acceso regular de los acreedores al procedimiento concursal:
Por domicilio ficticio o simulado, entonces, se ha entendido aquél que no se corresponde con la realidad de la actividad económico comercial de la sociedad[15], es decir, cuando la sociedad tiene su domicilio real, el asiento de la administración de sus negocios y su contabilidad, en un lugar distinto de aquél establecido en el estatuto social[16].
De su lado, el domicilio y sede inexistentes no tienen entidad material o son inubicables como tales, por ejemplo, cuando la dirección se establece en una plaza o en un inmueble respecto del cual la sociedad no tiene ninguna vinculación. En estos casos, además, no existe un asiento de la administración real ubicado en otro lugar distinto de aquél establecido en el estatuto social. Es decir, aquí el domicilio y la sede social han sido establecidos dolosamente a efectos de violentar la finalidad del domicilio como atributo esencial de la personalidad de las personas jurídicas, esto es, permitir ubicarlas. En estos supuestos, a la sociedad le falta un atributo, esto es, un elemento inescindible de la personalidad jurídica. En función de ello, entendemos que en tales casos, si ab initio a la sociedad le falta un atributo de su personalidad esta es nula.
Ocurre que en estos casos, la aplicación del régimen de la Sección IV LGS deviene ineficaz no solo para prevenir el daño, sino para repararlo. Asimismo, de nada sirve la aplicación de la sanción dispuesta por el art. 36 inc. 3° LACE, que establece que se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta, porque este principio presume la existencia de un ente ideal al que notificar. ¿Qué objeto puede tener que se dé por notificada a una sociedad en un domicilio particular, si no se podrá ejecutar nada, ya que no se podrá ubicar ningún tipo de establecimiento que cuente con activos o en un lugar donde cumplir con lo dispuesto por el art. 177, Ley 24.522, que dispone la incautación inmediata de los bienes y papeles del fallido, al momento de dictarse la sentencia de quiebra y la clausura del establecimiento del deudor, de sus oficinas y demás lugares en que se hallen sus bienes y documentos?
Evidentemente, dada la potencialidad generalizada de daño a terceros que genera una sociedad que nace con domicilio inexistente (fisco, el Estado en general, trabajadores, acreedores, etc.), el principio de su prevención no puede tolerarla [17], por lo que ante su constatación corresponde decretar la nulidad de la sociedad.
Por último, debemos destacar que el supuesto de domicilio inexistente implica un supuesto de nulidad absoluta, porque la constitución de una sociedad sin domicilio contraviene el orden público (art. 386, CCCN).

Notas

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