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Por Federico Chiesa y Diana Sevitz
COVID-19
¿ES POSIBLE LA REALIZACIÓN DE ASAMBLEAS DE CONSORCIO DE MANERA VIRTUAL?
Una pregunta recurrente a partir de que la OMS decretó que el contagio con el coronavirus se considera una pandemia, es la de establecer si, bajo las actuales circunstancias, es posible realizar asambleas virtuales, suplantando lo normado por el Código Civil y Comercial, conforme al dictado de normas de carácter nacional [1] y norma local (CABA) [2] que establecen el aislamiento obligatorio.
La única manera de tomar decisiones en un consorcio es a través del órgano deliberativo, según lo previsto en el art. 2058 [3] ss. y cc. del CCCN. El espíritu de las normas de aislamiento social, preventivo y obligatorio, hacen indispensable que los administradores de consorcios, establezcan protocolos y procedimientos acordes a la situación epidemiológica, limitando la circulación y aglomeración de personas en espacios comunes.
En este escenario, es absolutamente imposible el desarrollo presencial de una asamblea. Toda la normativa apunta a su suspensión hasta el levantamiento del aislamiento. En virtud de ello nos preguntamos: ¿En qué medida es válida la convocatoria a una asamblea virtual? ¿Existiría alguna posibilidad de tomar decisiones en un consorcio sin el requisito de estar presente en una asamblea? ¿Es posible la toma de decisiones fuera del ámbito de la asamblea conocida y reglamentada?
El art. 2056 del CCCN prescribe: Contenido. El reglamento de propiedad horizontal debe contener:
m) Determinación de la forma de convocar la reunión de propietarios, su periodicidad y su forma de notificación…
Los legisladores, dejaron en claro, que todos los consorcios tienen dentro de su reglamento, la pertinente mención respecto del tópico asambleario, en cuanto a su convocatoria, periodicidad y notificación, amén que la nueva normativa trae algunos artículos que pueden suplir toda falta reglamentaria particular (arts. 2059, 2060, 2061, 2062, 2064, ss. y cc, CCCN).
Si bien no distingue las asambleas en “ordinarias” y “extraordinarias” nos inclinamos a entender que se respeta lo establecido en los reglamentos, si es que estuvieran diferenciadas, especialmente en lo que se refiere al plazo de la convocatoria que es distinto entre ellas.
¿Qué es una asamblea?
Los legisladores utilizaron el término "reunión" de propietarios, al referirse a la definición de asamblea, tal como resulta del art. 2058[4].
“Se entiende por reunión a la agrupación de varias personas en un momento y espacio dados voluntaria o accidentalmente. La reunión es una de las expresiones más características de todo ser vivo que se considere gregario y esto es especialmente importante en el caso del ser humano. La reunión de diferentes individuos en un lugar y momento específico puede llevarse a cabo de manera planificada, con un objetivo delimitado y con un tiempo de duración planeado, pero también puede darse de manera espontánea, por razones casuales y sin mayores propósitos” [5].
De este modo, la asamblea, desde el principio de los tiempos y hasta en su raíz etimológica, refiere a un agrupamiento de personas, a una reunión materialmente hablando (más allá de las cuestiones sujetas a tratamiento), concepción receptada con acierto a partir de la unificación civil y comercial codificada.
Y no encontrando norma alguna, que siquiera deslice la posibilidad de una reunión remota o a distancia, interpretamos que la toma de decisiones se haría únicamente en una forma "presencial" [6].
Es justamente, esta reunión física la que se encuentra suspendida, no cabiendo duda que, con la legislación vigente, no existe posibilidad de utilizar algún método de los denominados tics [7] para suplir las asambleas presenciales. Probablemente ocurra en un futuro, pero no hoy, conforme la ley de fondo argentina, sin hallar base en que la imposibilidad del acto jurídico presencial active o habilite una asamblea virtual con los efectos de una reunión típica.
Por último, advertimos que, en casos de la mera probabilidad de estas reuniones a distancia, las deficiencias del acto serán un terreno más que propicio para el andamiaje de las consecuentes acciones de nulidad sobre las que cada vecino tendrá plena legitimación.
¿Cuáles son los escenarios posibles para la toma de decisiones en el período de suspensión de las asambleas?
A nuestro entender el consorcio debería diferir las siguientes cuestiones que únicamente se deciden en asamblea:
1) Establecimiento de expensas extraordinarias (art. 2048, CCCN) [8]
2) Rendición de cuentas (Art. 2067 inc. e, CCCN)
3) Nombrar y despedir al personal del consorcio (art 2067 inc. f, CCCN)
El resto de las decisiones que le competen al administrador establecidas en el CCCN y las leyes locales, se encontrarían a salvo de estos decretos, siempre destacando que las excepcionales circunstancias deberán determinar a los órganos ejecutivos a la gestión de mantenimiento de la dinámica consorcial extremando los niveles de prudencia.
La cuestión del mandato del administrador: continuidad-remoción
El instituto de la renovación del administrador, a nivel local, se encuentra normado en la ley 5932 (que modifica la ley 941 CABA): Duración: “El administrador designado en el reglamento de propiedad horizontal cesa en oportunidad de la primera asamblea si no es ratificado por ella. La primera asamblea debe realizarse dentro de los noventa (90) días de cumplidos los dos (2) años de otorgamiento de reglamento o del momento en que se encuentren ocupadas el cincuenta por ciento de las unidades funcionales, lo que ocurra primero.
El administrador tiene un plazo de un año para el ejercicio de su función.
Es designado, su mandato puede ser renovado, y removido antes de su vencimiento, por asamblea ordinaria o extraordinaria con la mayoría absoluta establecida en el artículo 2060 del Código Civil y Comercial de la Nación.
(Conforme texto Art. 1º de la Ley Nº 5.932, BOCBA N° 5286 del 03/01/2018)”.
A nivel nacional, el código de fondo, trae una norma similar en relación a la llamada “primera designación”, destacando luego que los administradores serán nombrados y removidos por la asamblea, aún sin expresión de causa (conf. art. 2066, in fine, CCCN).
Es aquí donde se plantea el gran interrogante: ¿el administrador sigue en sus funciones, por imposibilidad de convocar a asamblea por las imposiciones establecidas en los DNU vigentes hasta el 31.3.20? ¿Se encuentran los propietarios habilitados para auto convocarse y elegir un nuevo administrador, por vencimiento del mandato?
Entendemos que el administrador deberá seguir en sus funciones hasta que pueda convocar una asamblea para que pueda ser reemplazado o confirmado en sus funciones, dado que la jurisprudencia entiende que “ cuando se encuentra vencida la designación del administrador y no se designa uno nuevo, este permanece en el cargo hasta su reemplazo…El simple vencimiento del término para el cual fue designado el administrador no produce ipso iure la cesación de la designación en el cargo cuyas funciones subsisten en tanto no fuera revocado el mandato por los otorgantes (sumario nro. 25934 de la base de datos de la secretaría de documentación y jurisprudencia de la Cámara civil) (Cnciv. Sala E, CDPHC/SER S/RENDICION DE CUENTAS 7/05/15 )[9] .
En el mismo orden de ideas, ante lo extraordinario de la situación global no solo no cabe llamar a asamblea, sino que el administrador debe mantenerse en funciones aún con mandato vencido, en tanto y en cuanto pueda desplegar su actividad sin riesgo para sí y terceros.
En todo caso, encontramos mayor responsabilidad en abandonar la gestión (aun venciendo el plazo de gestión) y dejar en acefalía al ente jurídico que en el mantenimiento del cargo en el escenario fáctico.
Al estar ante hechos notablemente excepcionales, la gestión consorcial adquiere ese mismo carácter, por cuanto el consorcio deberá limitarse a la dinámica elemental que asegure su mantenimiento por intermedio de su representante.
En principio la gestión administrativa marcará el pulso consorcial casi como al tiempo de la ley 13.512, al menos en este lapso, lo que no quiere decir por supuesto que tenga vía libre para cualquier decisión, porque obvio luego deberá seguir rindiendo cuentas.
Consideramos que las asambleas y las cuestiones de deliberación y voto ordinario deben mantenerse en suspenso, en la medida de lo posible; luego la praxis se puede encargar de hacernos forzar ciertas interpretaciones, pero hablamos sobre principios generales.
En los casos que las asambleas (por reglamento o costumbre) de determinados consorcios sesionen cada año en estas fechas, aconsejamos informar por correo electrónico, que al momento del restablecimiento de la normalidad (por llamarlo de algún modo) se convocará sin dilación asamblea para el tratamiento de los temas de urgente deliberación y resolución, entre los que se contarán el mandato de la administración (continuidad o remoción), rendición documentada de cuentas, etc.
En referencia a la posibilidad de la autoconvocatoria (con representante en funciones, pero con plazo vencido) nos inclinamos en igual sentido respecto de la suspensión de las asambleas propiamente dichas: el hecho del aislamiento y las medidas de prevención conexas, muestran a toda reunión masiva de personas, prima facie, como una irresponsabilidad notable, amén de una violación al plexo de emergencia sanitaria.
Algunas apreciaciones a partir de la Resolución General 11/2020
En el día de la fecha (26/03/2020), la Inspección General de Justicia, emite una resolución que colateralmente podría tener repercusión en nuestra materia. Si bien remitimos a su texto completo, el art 1ºque modifica el art. 84 de la Resolución General 7/2015, reza (el subrayado es propio): “Reuniones a distancia del órgano de administración o de gobierno
Artículo 84.- El estatuto de las sociedades sujetas a inscripción ante el Registro Público a cargo de este Organismo podrá prever mecanismos para la realización de las reuniones del órgano de administración o de gobierno a distancia utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos, siempre que la regulación estatutaria garantice: 1. La libre accesibilidad de todos los participantes a las reuniones; 2. La posibilidad de participar de la reunión a distancia mediante plataformas que permitan la transmisión en simultáneo de audio y video; 3. La participación con voz y voto de todos los miembros y del órgano de fiscalización, en su caso; 4. Que la reunión celebrada de este modo sea grabada en soporte digital; 5. Que el representante conserve una copia en soporte digital de la reunión por el término de 5 años, la que debe estar a disposición de cualquier socio que la solicite; 6. Que la reunión celebrada sea transcripta en el correspondiente libro social, dejándose expresa constancia de las personas que participaron y estar suscriptas por el representante social. 7. Que en la convocatoria y en su comunicación por la vía legal y estatutaria correspondiente, se informe de manera clara y sencilla cuál es el medio de comunicación elegido y cuál es el modo de acceso a los efectos de permitir dicha participación”.
Por su parte, el art. 3º dispone que “durante todo el periodo en que por disposición del Poder Ejecutivo de la Nación, se prohíba, limite o restringa la libre circulación de las personas en general como consecuencia del estado de emergencia sanitaria declarada por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 y sus eventuales prorrogas, se admitirán las reuniones del órgano de administración o de gobierno de sociedades, asociaciones civiles o fundaciones celebradas a distancia mediante la utilización de medios o plataformas informáticas o digitales, cuando sean celebrados con todos los recaudos previstos, según corresponda, en los artículos 1° o 2° de la presente resolución, aun en los supuestos en que el estatuto social no las hubieran previsto. Transcurrido este periodo únicamente se aceptarán la celebración de las reuniones del órgano de administración o de gobierno celebradas a distancia mediante la utilización de medios o plataformas informáticas o digitales, cuando los estatutos sociales expresamente lo prevean en términos de los artículos 84 o 360 de la Resolución General 7/2015”.
Sobre el particular, tampoco encontramos un argumento de peso para aplicar, en este caso, la analogía de la ley de sociedad sobre el sistema orgánico de la propiedad horizontal.
Aluden en los considerandos, que la Ley N° 19.550 establece diversos mecanismos legales mediante los cuales los socios pueden adoptar resoluciones sociales, que impone como principio, la plena libertad de formas en el diseño de las cláusulas estatutarias para la adopción de decisiones sociales por parte del órgano de gobierno en los diversos tipos, que no prohíbe de forma expresa la participación del accionista por medios de comunicación a distancia. Asimismo, indica que la protección del accionista no debe interpretarse de modo tal que se restrinjan sus derechos al extremo de convertirse en un obstáculo a su participación de forma virtual o a distancia y que se debe alentar la posibilidad de que los accionistas participen de las asambleas toda vez que esa es su finalidad, entre otras cuestiones.
Reconocemos por supuesto, el sistema de prelación normativo conforme el art. 150 ss y cc del CCCN, y hasta podemos ver la motivación en la promoción del tráfico y funcionamiento societario, pero las figuras distan en grado sumo de parecer semejantes, siquiera. A punto tal que (y utilizando los conceptos de la autoridad) el consorcio de propiedad horizontal es un régimen privado jurídico-convivencial y no un vehículo generador de riqueza y desarrollo económico.
No vemos la razón de aplicar dichas reglas a una persona jurídica tan opuesta y que casi no tiene grado de identificación con las sociedades. A simple modo ejemplificativo, en la propiedad horizontal además de bienes comunes, hay bienes privativos, el propósito de lucro no se advierte como su finalidad y sin lugar a dudas, falta el elemento de affectio societatis, pilar elemental de toda sociedad.
Reiterando conceptos, aun pecando por exceso, al día de hoy no vemos en el convenio participativo o asamblea virtual, las garantías que brinda (o debiera brindar) la asamblea clásica, principalmente en que todos los vecinos efectivamente dispongan de la libre accesibilidad de los medios y herramientas para la pertinente deliberación y votación de cuestiones que atañen al beneficio colectivo. Y es justamente la necesidad que TODOS los consorcistas tengan el derecho de participar, lo que torna plural y democrático al sistema.
Notas
[1] DNU 260/2020
[2] 2020-2592-GCBA DGDYPC
[3] CAPÍTULO 5. Asambleas.
Artículo 2058.- Facultades de la asamblea. La asamblea es la reunión de propietarios facultada para resolver:
a) las cuestiones que le son atribuidas especialmente por la ley o por el reglamento de propiedad horizontal;
b) las cuestiones atribuidas al administrador o al consejo de propietarios cuando le son sometidas por cualquiera de éstos o por quien representa el cinco por ciento de las partes proporcionales indivisas con relación al conjunto;
c) las cuestiones sobre la conformidad con el nombramiento
d) las cuestiones no contempladas como atribuciones del administrador o del consejo de propietarios, si lo hubiere.
[4] Artículo 2058.- Facultades de la asamblea. La asamblea es la reunión de propietarios facultada para resolver.
[5] Definición ABC http://www.definicionabc.com/general/reunion.php.
[6] Asambleas. Incorporaciones del nuevo Código Civil y Comercial. pág. 200/201.Libro Administrando en los tiempos del nuevo Código Civil y Comercial. Manual teórico práctico para consorcios de Propiedad Horizontal-2da edición actualizada 2016. Dras. Liliana Mabel Corzo/Diana Claudia Sevitz.
[7] Las tecnologías de Información y Comunicación (Tics) son el conjunto de herramientas relacionadas con la transmisión, procesamiento y almacenamiento digitalizado de la información. Un aliado del emprendimiento, tanto en nuevos conceptos como en lo tradicional.
[8] Debe también pagar la expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolución asamblearia.
[9] Milla, Graciela c. Consorcio Berbardo de Irigoyen 126 y 130 s/ Nulidad de asamblea, CNCiv., Sala L - Expte 75235/2017 28/12/18.
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