Por Leopoldo Octavio Burghini
UN DECRETO INCONSTITUCIONAL: LA MAYORÍA PARA TRANSFORMAR UN CLUB DE FÚTBOL EN S.A.
I. Introducción
El día 13 de agosto del corriente año, el Poder Ejecutivo Nacional (en adelante, PEN) dictó el decreto n°730/2024. En el primer artículo del decreto, el PEN reglamentó que debe entenderse por “asociados” en el marco de la mayoría legal exigida por el inc. 1° del art. 77 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) para transformar una asociación civil en sociedad en función del texto vigente conforme la reforma dispuesta por el art. 347 del Decreto N° 70/2023. El decreto es a todas luces inconstitucional y, en estas breves líneas, nos dedicaremos a explicar las razones que justifican dicha aseveración.
II. La transformación de las personas jurídicas en el CCCN
Una de las novedades que aportó el CCCN fue legislar una parte general sobre las personas jurídicas. En efecto, el título II, Capítulo 1, Secciones I a III regula la parte general de las personas jurídicas. Dentro de la Sección III, Parágrafo 2, el art. 162 CCCN, en relación con la transformación de las personas jurídicas establece que: “Las personas jurídicas pueden transformarse … en los casos previstos por este Código o por la ley especial. En todos los casos es necesaria la conformidad unánime de los miembros de la persona o personas jurídicas, excepto disposición especial o estipulación en contrario del estatuto.”.
En términos simples, la transformación es el acto jurídico de naturaleza corporativa por el cual una persona jurídica adopta otro de los tipos de personas jurídicas admitidas. El instituto se caracteriza, básicamente, porque la persona jurídica que se transforma no se disuelve ni se alteran sus derechos y obligaciones.
III. La transformación de las sociedades en el marco de la LGS antes de la reforma del Decreto N° 70/2023
Antes de la reforma dispuesta por el art. 347 del Decreto N° 70/2023, el art. 77 LGS establecía en su inciso 1° que: “La transformación exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) Acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario o lo dispuesto para algunos tipos societarios.”
IV. La transformación de las asociaciones civiles en sociedades en el marco del Decreto N° 70/2023
En la doctrina, antes de la reforma del art. 77 LGS por parte del Decreto N° 70/2023, se discutía la posibilidad de transformar una asociación civil en sociedad.
Por ello, a efectos de posibilitar legalmente la transformación de asociaciones civiles en sociedades, el Decreto N° 70/2023 modificó el art. 77 LGS. En ese orden, el art. 347 del Decreto N° 70/2023 reformó el art. 77 en su inciso 1 conforme la siguiente redacción: “Cuando se tratare de sociedades comerciales, acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario a lo dispuesto para algunos tipos societarios. Cuando se tratare de asociación civil que se transformare en sociedad comercial o resolviera ser socia de sociedades anónimas, voto de los dos tercios de los asociados[1].”
Esta reforma puede merecer reparos tanto vinculados con la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Decreto 70/2023 en función de la ausencia de los recaudos exigidos para considerar la necesidad o urgencia de la reforma o en relación con la distinta naturaleza jurídica de las asociaciones civiles (objeto que no sea contrario al interés general o al bien común) y las sociedades (objeto de lucro). Sin embargo, dejaremos de lado estos puntos para adentrarlos en el objeto del presente, esto es, la reglamentación del art. 77 inc. 1 LGS.
V. La transformación de las asociaciones civiles en sociedades en el marco del Decreto n°730/2024
El art. 1 del decreto 730/2024 establece que: “Entiéndese por asociados de las asociaciones civiles mencionadas en el inciso 1), última parte, del artículo 77 de la Ley General de Sociedades N° 19.550, T.O. 1984 y sus modificaciones, a los asociados que participen en la asamblea extraordinaria de la asociación que considere la decisión de transformar a la entidad en sociedad anónima o resuelva ser socia de sociedades anónimas.”
Dentro de los fundamentos relativos al art. 1 transcripto, el decreto nos dice que: “Que…resulta necesario reglamentar el régimen de determinación del voto de los DOS TERCIOS (2/3) de los asociados en aquellos supuestos en los cuales una asociación civil resuelva su transformación en sociedad anónima o ser socia de sociedades anónimas, conforme a lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 77 de la Ley General de Sociedades N° 19.550, T.O. 1984, y sus modificaciones, sustituido por el artículo 347 del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 70/23.”
Hemos iniciado el presente artículo con una manifestación contundente: “El decreto es a todas luces inconstitucional”. No es necesaria una lectura profunda de las normas en juego para advertir lo expuesto, pero veámoslo en detalle.
En primer lugar, cabe recordar el art. 99 inc. 2 de la Constitucional Nacional que establece que el presidente de la Nación tiene dentro de sus atribuciones la de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
Pues bien, si se lee con atención el inciso 1° del art. 77 LGS, conforme el texto reformado por el Decreto 70/2023, se advierte sin margen de dudas que no existe nada por reglamentar. En efecto, el artículo establece claramente que se requiere el voto de los dos tercios de los asociados, esto es, de todos los asociados. No se establece disquisición alguna que permita siquiera elucubrar la necesidad de una reglamentación.
La claridad de la norma surge prístina no solo cuando se analiza el texto del art. 162 del CCCN, sino más aún cuando se analiza la LGS en su conjunto. Recordemos que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento (cfr. art. 2, CCCN).
Ahora, veamos:
i) Cuando se trata de la transformación de una persona jurídica en otra, el art. 162 CCCN dispone que la mayoría necesaria es “la conformidad unánime de los miembros de la persona o personas jurídicas excepto disposición especial o estipulación en contrario del estatuto”.
ii) Cuando se trata de la transformación de un tipo societario en otro tipo societario, el mismo art. 1 del art. 77 LGS dispone que la mayoría necesaria es el “acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario a lo dispuesto para algunos tipos societarios.”
iii) Cuando se trata de la transformación sociedades personalistas en otros tipos, la mayoría para transformar es la unanimidad salvo pacto en contrario establecido en el contrato, que no podrá establecer una mayoría inferior a la mayoría absoluta del capital social (cfr. arts. 131, 132, 139, 145, LGS).
iv) Cuando se trata de la transformación sociedades de responsabilidad limitada en otros tipos, la mayoría necesaria para transformar es como mínimo más de la mitad del capital social y en defecto de regulación contractual se requiere el voto de las Tres Cuartas (3/4) partes del capital social (cfr. art. 160, LGS).
v) Cuando se trata de la transformación de sociedades anónimas en otros tipos, la mayoría necesaria para transformar debe contar con el voto favorable de la mayoría de las acciones con derecho a voto, sin aplicarse la pluralidad de voto (cfr. art. 244, ult. párrafo, LGS).
De otro costado, cuando la LGS establece una mayoría que se computa de modo distinto, esto es, que no se computa sobre la totalidad del capital, lo dice textualmente: a) en las sociedades personalistas, la LGS nos dice las resoluciones sociales, que no conlleven la reforma del contrato, se adoptarán por mayoría y que por mayoría se entiende la mayoría absoluta de capital, es decir, el cómputo en las sociedades personalistas se efectúa siempre sobre la totalidad del capital (cfr. art. 132, 139, 145, LGS); b) en las sociedades de responsabilidad limitada, la LGS nos dice: “Las resoluciones sociales que no conciernan a la modificación del contrato, la designación y la revocación de gerentes o síndicos, se adoptarán por mayoría del capital presente en la asamblea[2] o participe en el acuerdo, salvo que el contrato exija una mayoría superior.” (cfr. art. 160, LGS) y c) en las sociedades anónimas, la LGS nos dice: “Las resoluciones en ambos casos serán tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes[3] que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija mayor número.” (cfr. art. 243 y 244 LGS).
La lectura no deja margen para la discusión. El art. 77 inc. 1 LGS no admite reglamentación alguna.
Sin embargo, a través de la reglamentación, el PEN ha modificado la mayoría establecida por la LGS para la transformación de una asociación civil en sociedad, es decir, ha modificado la ley a través de un reglamento, lo que está expresamente vedado.
En conclusión, la mayoría necesaria para transformar una asociación civil en sociedad es las dos terceras partes de sus asociados y en todos los casos en los cuales se pretenda aprobar la transformación mediante una mayoría inferior, cualquier asociado podrá impugnar la decisión sobre la base de la inconstitucionalidad de la reglamentación establecida por el Decreto 70/2024.
