por Martín Feller
EL SISTEMA PENAL JUVENIL QUE NECESITAMOS.
LA PERSPECTIVA SOCIAL Y EL PASAJE A UN SISTEMA RESTAURATIVO
I. Introducción
Nelson Mandela dijo una vez que no puede haber una revelación mas intensa del alma de una sociedad que la forma en que trata a sus niños.
Las palabras de aquel brillante líder, estadista y luchador por los derechos civiles de las minorías no hacen más que interpelarnos en cuanto al camino que queremos seguir como sociedad.
Vivimos en una sociedad muy compleja y desigual, con índices de pobreza y desigualdad social que son verdaderamente alarmantes.
La derivación inmediata de esto es el aumento de intensidad de los conflictos. El conflicto es algo natural en las sociedades, pero lo que definirá su suerte es la forma en que resuelve dichos conflictos.
El derecho y en definitiva el derecho penal constituye el último recurso en aras de resolver un conflicto. Lo que se dice la “última ratio”.
Cuando se llega al ámbito de lo penal todas las instancias anteriores si es que existen, si es que fueron creadas, han fracasado.
El derecho penal es esencialmente retributivo, y si bien este trabajo no se encarga de ahondar en las distintas teorías de la pena, cierto es que en esencia el infractor paga a la sociedad, al Estado lo que hizo poniéndose a disposición en todo su ser –pues, en definitiva se lo priva de la libertad ambulatoria-.Purga el mal creado de esa manera. Eventualmente la víctima podrá ser resarcida de manera pecuniaria, pero todo el proceso se da de manera impersonal. El mayor sacrificio que ofrenda el delincuente es en favor de un ente denominado sociedad o “el Estado” y eventualmente y de ser posible la víctima o sus deudos serás indemnizados económicamente.-
El poder punitivo en esencia no ahondará en las causales que motivaron esa conducta, sino que se ocupará de racionalizar el castigo a los fines de disciplinar y “resocializar” al reo y mandar un mensaje aleccionador a la sociedad en cuanto al temor al castigo, y de asegurar así la supervivencia del sistema.
Si entendemos al derecho penal como un sistema que en esencia castiga de manera proporcional a la magnitud de la infracción realizada, poco importaría las consecuencias de la pena en la vida futura del reo.
Sin embargo, con el avance a escala mundial de los Derechos Humanos y más específicamente de los derechos de los niños, la efectividad del sistema penal concebido como algo meramente al servicio del castigo y de la cesión de la libertad corporal comenzó a ser severamente cuestionado.
Más precisamente comenzó a importar las consecuencias de las medidas de encierro en las personas.
Pero más aún se comenzaron a analizar las consecuencias sociales del delito, su repercusión a futuro no solo en la persona del “delincuente” si no también en las víctimas.
Si el Estado Moderno reemplazó la venganza privada por un sistema estandarizado de penas proporcionales al delito cometido como elemento que garantice la paz social, hoy gracias al cuestionamiento que se hace de la pena en el derecho penal, tenemos otra idea de cómo alcanzar esa paz social haciéndola más estable y más si se quiere sustancial para la resolución de conflictos.
Se parte de la base de que el conflicto sigue allí, latente, a pesar del aislamiento del infractor, a través del cumplimiento de una pena.
Si bien no se pretende en este trabajo desarrollar una postura a favor de la abolición de la pena, sí nos proponemos dejar en claro que los efectos devastadores del poder punitivo sobre una persona, y la poca utilidad que de eso saca la sociedad a mediano y largo plazo nos llevan a la búsqueda de soluciones alternativas que permitan al infractor no solo asumir su responsabilidad en el hecho que provocó sino también concientizar acerca de la existencia de un otro al que se le ha hecho daño.
Ello implica que la víctima al tener un rol de mayor preponderancia en la toma de decisiones se sentirá contenida y eventualmente con más chances de sentirse satisfecha con la resolución adoptada.
Volviendo a la frase de Nelson Mandela ¿es un sistema de penas duras prolongadas el que queremos legar a nuestros hijos? ¿El alma de nuestra sociedad estará marcada por el castigo y la exclusión?
II. Del retribucionismo a un sistema restaurativo
Con la consolidación del nuevo paradigma de la niñez a partir de la sanción de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN) y la proliferación de diversos instrumentos del derecho público internacional que actúan de manera complementaria con esta (Reglas de Beijing, Reglas de La Habana, Directrices de Riad) y que conforman el denominado “Corpus Iuri” de la niñez y adolescencia se ha hecho fuerte hincapié en varios aspectos:
1. El abandono de un sistema penal meramente retribucionista por el pasaje a un sistema donde prime la restauración y la reparación del daño.
2. Con ello, se procura que la retribución, (es decir el castigo por el castigo en sí, impersonal y sin sustancia) de paso a la responsabilización, es decir que el joven internalice lo sucedido, lo resignifique en función del dolor de la víctima, y de esa manera reparado el vínculo entre víctima y victimario se reconstruya el tejido social que la comisión del delito dañó.
Se sostiene que “si sobre la base de un eficaz compromiso entre delincuente y víctima, se le exime de las consecuencias nocivas y socialmente discriminatorias de la privación de libertad y se le da la impresión de volver a ser aceptado por la sociedad, con ello se hace probablemente más por su resocialización que con una costosa ejecución del tratamiento”.(Roxin)
3. Las medidas privativas de la libertad pasarán entonces a tener un rol claramente subsidiario, reservado a los casos de extrema gravedad.
En ese sentido el artículo 37.b) de la CIDN dispone que ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevarán a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda.
Según el Art. 40 de la CIDN, se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.
4. La prevención del delito ya no pasará por la eficacia en aplicar penas de encierro, lo cual está demostrado su fracaso con cárceles atestadas y el crecimiento incesante de la delincuencia sino que la prevención estará vinculada al trabajo social el cual debe neutralizar los efectos de la vulnerabilidad provocada por la desigualdad social hacia el fomento y creación de oportunidades. Es decir, la llamada reinserción social debe producirse antes de cualquier medida de encierro y no “durante” como propugnan los sistemas primariamente retributivos.
Así, las llamadas Directrices de Riad establecen que los Estados deben atender a la creación de oportunidades, en particular educativas, para atender a las diversas necesidades de los jóvenes y servir de marco de apoyo para velar por su desarrollo personal, en particular de aquellos que están patentemente en peligro o en situación de riesgo social y necesitan cuidado y protección especiales.
III. Justicia Restaurativa en el régimen penal juvenil
La justicia restaurativa es un proceso mediante el cual todas las partes implicadas en un delito en particular se reúnen para resolver colectivamente la manera de afrontar las consecuencias del delito y sus implicaciones para el futuro [1].
La justicia restaurativa constituye una respuesta ante los pobres resultados que ha obtenido históricamente la justicia retributiva.
El sentido de la justicia restaurativa es lograr una mayor consideración de los deseos y anhelos de la víctima procurando un resarcimiento del daño sufrido logrando a su vez la responsabilización del infractor y que éste adquiera una mayor concientización del daño provocado, evitando así los efectos nocivos que la aplicación del sistema punitivo puede acarrear sobre la dignidad y la integridad de la persona, satisfaciendo los intereses de la víctima, de la comunidad y del propio infractor el cual atraviesa un proceso de reflexión al confrontar a la víctima siendo llevado a empatizar con ella.
Dentro de lo que es justicia restaurativa encontramos los procesos de mediación y de conciliación.
La mediación es un procedimiento voluntario, no adversarial y confidencial, en el que un tercero imparcial sin poder de decisión y capacitado en técnicas específicas asiste a las partes en conflicto, facilitando la comunicación entre las mismas con miras a que desde un rol protagónico puedan alcanzar resultados mutuamente satisfactorios.
De esto se desprende, en primer lugar, que el espacio de Mediación les pertenece a las partes quienes recuperan el poder de decisión para la resolución del conflicto que les es propio, permitiéndole a la víctima expresarse y hacerse oír, asumiendo el ofensor en su caso la responsabilidad por sus acciones, tomando contacto con el daño real ocasionado, considerando la posibilidad de reparación y/o revinculación [2].
El mediador no asesora ni aconseja, solo es un facilitador ya que las partes son las verdaderas protagonistas del proceso.
El mediador conduce, y facilita la comunicación entre las partes. Fomenta la creatividad a fin de arribar a soluciones.
La diferencia principal con la conciliación es que si bien las partes conservan su protagonismo y poder de decisión la intervención del tercero puede ser a los fines de aconsejar y hacer recomendaciones.
Diversas legislaciones provinciales prevén esta posibilidad, la cual supone una verdadera excepción al principio de legalidad (que obliga al Estado a la persecución de cualquier hecho penal que llegue a su conocimiento).
Vgr. La Provincia de Neuquén en su Ley de Procedimiento Penal Juvenil N° 2302 le brinda al Ministerio Publico Fiscal, titular de la acción penal, amplias posibilidades de disponer de la acción basado en criterios de oportunidad donde la mediación aparece como elemento a considerar para proceder al archivo de una acción penal( ver art. 64).
El instituto de la mediación también se encuentra contemplado en la ley de procedimiento de menores de la Pcia. de Santa Fe, no obstante estar expresamente contemplado para los casos de menores no punibles.
Si bien en el ámbito de la provincia de Buenos Aires no contamos con un proceso de mediación penal juvenil nada obsta a que pueda aplicarse la ley 13.433 a ese ámbito, toda vez que, como dijimos la justicia restaurativa se adapta perfectamente a los postulados del proceso penal juvenil.-
Resta uniformidad en cuanto a la gama de delitos en los cuales este procedimiento resulte viable.
¿Se podría mediar en un homicidio? ¿Es decir el Estado puede renunciar a la persecución de un homicidio?
¿Y una violación? ¿Resulta tolerable para el tejido social?
¿Es la moral de la sociedad superior a una moral determinada de dos personas en un momento dado mientras no afecten a un tercero?
Deberemos seguir trabajando en las respuestas. Lo cierto es que la mediación y la idea misma de la justicia restaurativa es un concepto esencial del paradigma actual de la justicia de menores.
Notas
[1] Cfr. Marshall, T.: “The evolution of restorative justice in Britain”, en European Jornual on Criminal Policy and Research, Vol. 4, Nº 4, London, 1996, p. 37.
[2] Fuente: Revista del Ministerio Publico Fiscal de la Pcia de Buenos Aires, Junio 2011.
Si desea participar de nuestra «Sección Doctrina», contáctenos aquí >>
