Bentivegna, las revinculaciones...

Estadísticamente en la praxis jurídica nos encontramos con procesos judiciales dónde los principios que atañen a los NNyA, se ven vulnerados no sólo por sus progenitores, sino también por los jueces.
Una justicia que debe aplicar la ley en pos del interés superior del niño, principio rector en materia de derechos de infancia, un principio, sin embargo, aniquilado muchas veces en las sentencias judiciales.
Empero, muchos operadores de la justicia y magistrados hacen oídos sordos a la palabra del niño anteponiendo el interés del progenitor por sobre el del niño, destruyendo los derechos y garantías del niño y reconociendo la responsabilidad parental del progenitor en detrimento de la vida del hijo. Decisiones inconstitucionales en clara pugna a todo el plexo normativo en materia de infancia.
En efecto, son las re vinculaciones paterno filiales forzadas a las cuales me refiero frente a vínculos incestuosos y vínculos violentos entre progenitores e hijos, en donde detrás de ello, existe una gran falacia, porque en el incesto no existe un vínculo paterno filial, el mismo nunca existió, como así también en las violencias. En éste sentido, si nunca hubo un vínculo ¿que es lo que la justicia pretende con una revinculación? No se puede rehacer lo que nunca existió.
Sin embargo, para muchos jueces, la responsabilidad parental de un progenitor está por encima de todo, y aún en clara violación a principios constitucionales, sin comprender que ser padre es cumplir con una función parental que no siempre concuerda con lo biológico.

II. La desvinculación del hijo y la responsabilidad parental

En el marco de los procesos por violencia familiar, cuando hay hijos menores de edad involucrados en la escena familiar, lleva a la necesidad de desvincularlos del victimario temporariamente atento el riesgo existente en la integridad psicofísica del niño como persona. Las leyes de protección contra la violencia familiar amparan la posibilidad en que la justicia suspenda y disponga un régimen de comunicación.
Así lo disponen la ley 24.417 en su art. 4º, inc. d) en cuyo caso el magistrado podrá decretar provisoriamente derecho de comunicación con los hijos; contrariamente, la ley bonaerense en su art. 7º, inc. i) dispone que el magistrado interviniente deberá resolver de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta el tipo de violencia y con el fin de evitar su repetición, la suspensión provisoria del régimen de comunicación, como puntualiza la normativa, dicho régimen se verá suspendido en vistas a restablecerse; en análogo sentido, la ley 26.485 en su art. 26, inc. b), pto. 7 dispone que sin perjuicio de las medidas establecidas en el inc. a) del presente artículo, en los casos de la modalidad de violencia doméstica contra las mujeres, el magistrado podrá ordenar la suspensión provisoria del régimen de comunicación. Es claro que la desvinculación del niño respecto a su victimario es necesaria, ya que previene la recurrencia y el agravamiento del riesgo con el hijo. En la generalidad, la desvinculación es llevada a cabo de manera abrupta y, para cuando se decide que debe restablecerse, la práctica revela un daño agregado al ya sufrido por el maltrato, que está ligado al daño en el apego [1].
En efecto, cuando la medida autosatisfactiva de prohibición de acercamiento y/o contacto es dejada sin efecto, de modo tal ya no hay un sustento jurídico para mantenerla, se genera una paradoja, al no existir impedimento de contacto, el magistrado restablece el derecho de comunicación del progenitor sobre el que recaía la medida respecto con el hijo. La separación generó un daño en el vínculo y se requiere un trabajo previo para guiar la relación porque, con el transcurso del tiempo, ni el adulto ni el niño están preparados para el reinicio de la interacción. El conflicto de lealtad en el niño, después de tanto tiempo de ausencia, es de proporciones gigantescas [2].
La Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 9º dispone que los Estados firmantes velaran en pos de los derechos del niño a fin que no sean separados de sus padres, salvo, cuando tal separación resulte necesaria en beneficio del interés superior del niño [3].
En efecto, el vínculo paterno-filial representa, a su vez, un derecho constitucional del niño, -art. 8º inc. 1º CDN-. La identidad de una persona está constituida por varios elementos, entre ellos, la preservación de las relaciones familiares. Pero dicha relación puede verse deteriorada por determinadas circunstancias que lleven a la ruptura del vínculo afectivo para con el hijo. Si bien como ya mencioné el derecho de comunicación en el marco de los procesos por violencia familiar es fijado por la justicia de manera abrupta, soy del criterio que el niño debe ser oído atendiendo a su interés superior conforme lo consagra el art. 12 de la CDN.
En el ámbito legislativo, la ley 26.061 en el art. 11 dispone que los niños tienen derecho a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, salvo, en los casos de excepción prevista en la ley civil.
La vinculación paterno-filial encuentra relación con el derecho a preservar las relaciones familiares, uno de los elementos constitutivos de la identidad [4].
Un principio que guarda fundamental relación en éstos temas es el derecho del niño a ser oído y expresar su opinión. Éste principio debe ser tenido en cuenta por la justicia a fin de resolver la cuestión de fondo, caso contrario, como ha sostenido la doctrina [5], tal derecho a ser oído se transformaría en un acto procesal intrascendente, que se agotaría con recoger la voluntad del niño en el expediente judicial.
El verdadero sentido y alcance del derecho a ser oído está representado por la participación activa del niño en las cuestiones que a él conciernen, reconociendo por lo tanto, activa participación en la toma de decisiones.
El CCCN recepta dentro de los deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos, en su art. 652, el derecho y deber de comunicación en este sentido: “En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo”. Es sabido que el derecho de comunicación es un deber de los padres y un derecho del hijo. En tal sentido se ha sostenido [6] que el derecho del padre de visitar a sus hijos cuando ellos viven con la madre que tiene su guarda es, asimismo, su deber jurídico: la frecuentación del padre tiene por objeto precisamente asegurar que los menores mantendrán su contacto paterno, indispensable para su formación, corrección, vigilancia y educación. Este derecho de comunicación solo puede ser suspendido cuando medien causas de extrema gravedad que pongan en peligro la seguridad del menor o su salud física o moral [7]. De modo tal, que este derecho ínsito en la relación paterno-filial será restringido o en su caso suprimido cuando de su ejercicio se derive un perjuicio manifiesto para el hijo, como aquellas causas derivadas del maltrato y abuso intrafamiliar, de esta manera se resguarda la salud mental del niño involucrado en la conflictiva en pos de su interés superior.
Empero, teniendo en cuenta la normativa vigente en la materia soy del criterio que la justicia debe respetar la voluntad del NNyA, a fin de determinar conforme su opinión la petición del progenitor, garantizando y teniendo como eje central su derecho a ser oído, su voluntad, su tutela judicial efectiva y acceso a la justicia. Sorteando con este proceder magras y nocivas decisiones, las cuales son impuestas en contra de su voluntad, generando un daño en su estructura psicofísica al imponer un vínculo afectivo, el cual nunca existió. Dónde no hubo vínculo, no hay nada que re vincular, sin perjuicio de ello, la justicia y ciertos organismos de la justicia colocan en el prisma de la pirámide la tan sagrada familia.

III. La sagrada familia

En la praxis jurídica nos encontramos con una extrema violencia institucional desde la justicia y organismos anexos, en cuyo contexto las madres y sus hijos pasan a ser doblemente violentados, no sólo por su progenitor, sino también por el propio sistema de justicia.
Una justicia que abre sus brazos al progenitor y los cierra a los niños violentados, vulnerando el principio rector en materia de derechos de infancia: su interés superior [8]. Empero, vemos como un empeño judicial en pretender vulnerar constantemente dicho principio rector por los jueces, quienes hacen oídos sordos a la palabra de los principales protagonistas de los expedientes, ergo, los NNyA vulnerados. Y claramente ese empeño radica fundamentalmente en dar prioridad y valorizar la voz del progenitor por sobre la voz del niño, poner en el prima la responsabilidad parental por encima del interés superior del niño, es decir, se aniquila el derecho del niño y se reconoce el derecho del progenitor en detrimento de la vida de su hijo. ¿De qué manera se cristaliza lo dicho? Claramente en el marco del proceso de régimen de comunicación iniciado generalmente por el progenitor, o bien abuelos paternos, donde puede suceder que tengamos previamente una denuncia por violencia familiar con una prohibición de acercamiento vigente, o bien no exista dicha denuncia y ya sea a corto o largo plazo en el marco de dicho régimen surja un abuso sexual intrafamiliar por parte del progenitor, circunstancia que conduce a la madre a radicar una denuncia penal por abuso sexual, la punta del iceberg donde comienza el empeño judicial en pretender mantener el vínculo paterno-filial, la sagrada familia.
Empero, frente al empeño judicial que busca a todas luces mantener firme el vínculo filial pese a las denuncias y muchas veces con juicios orales en proceso, tenemos del otro lado al niño violentado inmerso en una pesadilla donde pasa a ser rehén del capricho judicial, aniquilando con sus decisiones inconstitucionales todo el plexo normativo en materia de infancia.
En efecto, esta desidia judicial se reduce en una doble violación para el niño, subsumiéndolo a asistir a audiencias y/o entrevistas conjuntas en el mismo espacio con su propio progenitor denunciado, o abuelos paternos, a violentar la palabra del niño, plasmándola en informes técnicos –inventados- (muchas veces) y así resolver en su contra, re victimizándolo, llevándolo a encuentros paterno filiales supervisados o bien manteniendo el que ya estaba dispuesto previo a las denuncias.

IV. Principios rectores en revinculaciones

En el marco de las re vinculaciones entran juego diversos principios que atañen a los NNyA, los cuales se ven muchas veces vulnerados. Empero, considero que los servidores y operadores del sistema de justicia deben otorgar a las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias singulares. Priorizando, a su vez, actuaciones destinadas a facilitar el acceso a la justicia de aquellas personas que se encuentren en situación de mayor vulnerabilidad, ya sea por la concurrencia de varias causas o por la gran incidencia de una de ellas. Y cuando hablamos de acceso a la justicia, me refiero a un proceso sin dilaciones y entorpecimientos indebidos que conduzcan a la impunidad del delito [9], la doctrina ahonda éste criterio, en el sentido de que dicho principio es reconocido como la herramienta procesal, el instrumento que posibilita el real acceso a la justicia de la población y el que se erige en el ideal a la hora de solucionar las controversias de los justiciables, pero se advierte desde antiguo que la lentitud de los procedimientos judiciales puede aparejar el cierto riesgo de que la composición del conflicto resulte tardía y, a su vez, que mientras se aguarda el normal desenlace se alteren, deliberada o involuntariamente, las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se reclamó la intervención del órgano jurisdiccional, tornando de esta manera ilusoria la resolución judicial [10].
Y cuando nos referimos a un proceso justo sin entorpecimientos indebidos debemos referirnos a la tutela judicial efectiva principio base en las denuncias que tienen ni más ni menos que a niños vulnerables; en éste orden, la jurisprudencia de la CIDH refiriéndose a la tutela judicial efectiva y el modo de dirigir el proceso por parte de los jueces ha sostenido lo siguiente “El derecho a la tutela judicial efectiva exige a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los derechos humanos y los jueces como rectores del proceso tienen el deber de dirigir y encauzar el procedimiento judicial con el fin de no sacrificar la justicia y el debido proceso legal en pro del formalismo y la impunidad pues de lo contrario se conduce a la violación internacional del Estado de prevenir y proteger los derechos humanos y menoscaba el derecho de la víctima y de sus familiares a saber la verdad de lo sucedido, a que se identifique y se sancione a todos los responsables y a obtener las consecuentes reparaciones” [11].
En efecto, no podemos dejar de mencionar otro principio rector en éstos procesos amparado por la Convención sobre los derechos del niño, en su art. 4 [12], el principio de efectividad, el cual muchas veces es omitido por los jueces en oportunidad de salvaguardar los derechos de los niños inmersos en la justicia, a tal efecto la jurisprudencia se ha pronunciado al respecto en éste sentido “…los judicantes no pueden cerrar los ojos ante la realidad y mirar para otro lado cuando se les exhibe una afectación significativa de los derechos de los niños o adolescentes entrampados en una problemática familiar compleja, por lo que deben desempeñar un rol activo y comprometido en la causa. La natural condición de dependencia en la que se hallan aquéllos hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo intenso y diferencial, y particularmente cuidadoso, de los derechos y garantías que les asisten; con el consecuente deber de los jueces a que ese resguardo tenga una “efectividad” directa como mandato de la Constitución…” [13].
De lo expuesto, vemos que dicho corpus iuris internacional de protección de niños tiene como fin tuitivo garantizar a los NNyA víctimas de violencias durante un proceso judicial el respeto de determinados principios con sujeción al derecho procesal nacional, tales como el ya mencionado derecho del niño a expresar libremente y en sus propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que le afecten, y a que esos pareceres sean tomados en consideración, según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad.

V. Visión SAP

Resulta una constante en los procesos de re vinculación y reversión de cuidado personal la puesta en juego del rol de las madres.
Una madre que muchas veces es imputada en el fuero penal por pretender impedir el contacto paterno-filial. Resulta una moneda corriente en el marco de las causas de abuso sexual y de las denuncias por violencia familiar, las denuncias por impedimento de contacto. Son frecuentes los informes psicológicos y psiquiátricos, en donde las pericias llevadas a cabo a las madres refieren que estamos en presencia de una madre con una personalidad fabuladora, esquizofrénica, con trastorno de la personalidad con rasgos paranoides y demás. Con estas conclusiones, sumado —muchas veces— a la pésima sustanciación de un proceso penal por abuso sexual, se dictan sentencias sobreseyendo al progenitor imputado por considerar que no existen elementos de convicción a fin de condenar al progenitor y, entre los fundamentos de la sentencia, refieren a las conclusiones de dichos informes psicológicos y psiquiátricos, ponen a la madre en el papel de haber introducido en su hijo ideas falsas en contra de la figura paterna —visión SAP—, haciéndole creer que el abuso existió y apartando de esta manera su hijo del progenitor. El mismo guión lo tenemos indudablemente en los procesos por impedimento de contacto y las re vinculaciones forzadas. Se debe tener en cuenta que el síndrome de alienación parental no tiene un sustento científico ya que no reúne los criterios metodológicos científicos necesarios para ser aceptado como tal. El SAP no es aceptado como entidad clínica por la Organización Mundial de la Salud y la Asociación Americana de Psicología, por tal motivo no aparece en las listas de trastornos patológicos de ningún manual, sin perjuicio de ello, los peritos oficiales que llevan a cabo las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas en el marco de los procesos judiciales escriben sus informes con palabras de tal manera de colocar a las madres en esta suerte de SAP, informes que luego son utilizados por los jueces a fin de sobreseer al progenitor en el fuero penal o establecer regímenes de comunicación o reversiones de cuidado personal en el fuero de familia.

VI. Colofón

En el marco de las re vinculaciones forzadas entre NNyA y progenitores denunciados como asimismo abuelos paternos y más aún en el abuso sexual dónde nunca existió un vínculo paterno filial, no hay nada para re vincular.
En efecto, las re vinculaciones forzadas, se convierten en nuevas agresiones para los niños y no sólo para ellos, sino también para las víctimas colaterales, sus madres.
Mientras los jueces no apliquen en sus sentencias los principios rectores en materia de niñez, adolescencia y género ya vistos, los niños y las mujeres padecerán las consecuencias de sus decisiones.

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