Grilli, el orden público....

Por Antonio Martin Grilli*

EL ORDEN PÚBLICO INMOBILIARIO Y SU PROBLEMÁTICA VIGENTE

Resumen: Desde hace décadas se avizora en Argentina una jurisprudencia cuasi uniforme que, invocando el orden público inmobiliario, impone serias limitaciones procesales que desnaturalizan casi por completo la verdadera esencia y finalidad del instituto jurídico de la usucapión.

Palabras claves: Orden público, desnaturalización, mandato constitucional, contradicción.

I. La usucapión como instrumento de utilidad social
La prescripción adquisitiva o usucapio, antigua herramienta heredada del derecho romano (praescriptio longis temporis), ha sido contemplada y conceptuada como una verdadera herramienta de utilidad social, pues no sólo redunda en beneficio del futuro adquirente del derecho real que se trate (poseedor mientras tanto), sino de toda la sociedad, al impedir el estancamiento y abandono de la riqueza y/o bienes. Aún en los casos de prescripción breve o acotada, el acabar con situaciones de incertidumbre de derechos relativos a bienes, hace a la seguridad jurídica y, por ende, beneficia a la comunidad toda. La prescripción veinteañal, sobre todo, colabora a la realización y reafirmación del sentido social de la propiedad, contenida en el artículo 21 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y que forma parte del derecho positivo nacional, debiéndose entender como una limitación natural al derecho de propiedad privada, pues como todo derecho, su uso o desuso no debe perjudicar al resto de la comunidad, a la vez que eminentes razones de índole fiscal y tributario lo reafirman.

II. Reseñas jurisprudenciales adversas al instituto
Numerosos fallos han impuesto y aplicado directrices pretorianas que obstaculizan seriamente al poseedor usucapiente para arribar a un buen destino, brindándose en la mayoría de los casos como argumento principal la existencia de un orden público en la materia que imposibilitaría mantener la eficacia de ciertos actos o alternativas procesales del mismo modo que en otra clase de procesos civiles.
Así, por ejemplo, en autos en “S., L. c. H. de M. A. B. y otros/Prescripción Adquisitiva”, CNCiv., sala J, febrero 18-2014: “En principio, el silencio o allanamiento por parte del demandado no eximen al actor de probar los hechos alegados como fundamento de la acción de usucapión, pues en materia de derechos reales está comprometido el orden público y, además, porque al reconocerse a la sentencia efecto retroactivo al momento en que se inició la posesión podrían verse afectados derechos de terceros…”.
De modo similar la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul in re “Zouza Ruben Edgardo c/ Buglione Sociedad Anónima Ind. Y Com. s/ prescripción adquisitiva vicenal/usucapión” (Diciembre 2016), dispuso: “Es así que en los juicios de usucapión la rebeldía y hasta el allanamiento del demandado no producen los mismos efectos que en los restantes procesos, y ello porque en estos se encuentra en juego el orden público, por lo tanto no exime al actor de probar todos los hechos alegados sin que resulte relevante la rebeldía de la accionada…”.
En otras oportunidades, el mentado orden público justificó la aplicación de criterios estrictos, como en autos: "B. de T., D. R. c/ F. de T., A. s/ Usucapión" (Expte. N° 101/09 CANO), la Excma. Cámara de Apelaciones de la Pcia. de Chubut, precisamente se refirió a la estrictez de la valoración probatoria en esta clase de juicios: “…1) Valoración general de la prueba. Criterio restrictivo: Dado que la usucapión es una forma excepcional de adquirir el dominio y que, por lo mismo, se encuentran implicadas razones de orden público, es imprescindible valorar la prueba con criterio estricto a fin de corroborar si esta es lo suficientemente clara, insospechable y convincente respecto a todos los extremos necesarios para su procedencia…”.
Es decir que la rebeldía, allanamiento, confesión ficta o expresa del titular registral, son desprovistas en los juicios de usucapión de los efectos propios y habituales que sí tienen en la mayoría de los restantes juicios civiles de contenido patrimonial, pero sin que existían normas expresas que así lo establezcan y en base al único fundamento del orden público imperante, privando a los usucapientes de mejores resultados tanto en calidad como en tiempos.

III. Errónea interpretación ontológica del orden público inmobiliario. Extensión indebida
Desde muy antaño se ha definido al orden público como ese conjunto de principios y valores que transcienden al exclusivo interés particular. Así al decir de Horacio De La Fuente [1] “… La manera de entender el orden público se pueden reducir a dos posturas: "a) el que lo concibe como un conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida, y b) el que considera que se trata de una cuestión que responde a un interés general colectivo, por oposición a una de índole privada, en la cual sólo juega un interés particular —que es la que se entiende receptada por nuestro sistema jurídico".
Los artículos 12, 1882 ,1884 y 2533 del actual CCy Cº, como también el antiguo artículo 2501 concretan acabadamente la noción de orden público inmobiliario, pues no resulta disponible a los particulares nada de lo referente a lo que llamo la “vita itinerary” de los derechos reales, por lo que queda claro que se refiere a la estructura legal de los mismos, al punto de castigar con nulidad cualquier convención que la desnaturalice en algunos de sus tramos. Ya el propio Vélez en la nota del antiguo artículo 3965 reconocía los tintes de orden público y utilidad social.
El actual artículo 1905 CCyCº prevé como modo de adquisición a la usucapión, estableciendo que la sentencia respectiva debe fijar la fecha en que hubo operado la misma.
Pero lo cierto es que ni el código de fondo ni la mayoría de los digestos rituales provinciales establecen las limitaciones proclamadas en los fallos citados, sin que tampoco por ello se me escape que de manera aislada y excepcional el artículo 24 de la ley 14.159 dispuso la inadmisibilidad de la prueba testimonial exclusiva, no obstante como se trata de una ley sancionada en el año 1952 a la luz de las reformas legislativas posteriores y el tiempo transcurrido, debiera considerarse, al menos,  desfasada por el mismo avance tecnológico del mundo actual; pues el Derecho es esencialmente la vida humana en constante desarrollo al decir del maestro Carlos Cossio [2].
El orden público inmanente no puede depender de interpretaciones judiciales, ya que se encuentra precisamente contenido en los dispositivos citados (artículos 12, 1894, 1897, 1905 y ccds. del código de fondo); pero no deviene válido ni lógico extender ese orden público intraviralmente en el proceso judicial de usucapión mismo, pues está regido por una ley procesal específica, porque el Juez de este modo ejercería prerrogativas propias del quehacer legislativo y se afectaría así la garantía del debido proceso.
El mentado orden público impregna los hitos más importantes en la vida de un derecho real (su estructura), y menciona a la usucapión como una de las formas de adquisición originaria, pero no así el detalle de la misma (si se me permite el parangón, equivaldría a que el mismo Código Civil tras contemplar y regir el comienzo de la vida humana de manera natural, también se ocupara de los pormenores de la ciencia obstétrica) y ello se corrobora fácilmente, también, cuando finalizando el articulo 1884 CCyCº  menciona la palabra “estructura” y no contenido. Si realmente se hubiera querido abarcar los pormenores del juicio prescriptivo, ellos se habrían legislado a renglón seguido en la misma normativa de fondo, asegurando así su uniformidad en todo el país; por lo que, al no haberse efectuado, mal pueden los magistrados hacerlo, sencillamente porque de este modo existe serio riesgo de variación y desigualdad, según la jurisdicción donde se ventile cada proceso.
Numerosos autores coinciden en que sólo reviste orden público las llamadas normas estatutarias, precisamente las que se refieren a la mencionada estructura, y no así las reglamentarias (que admiten convención de particulares) [3]. El derecho procesal civil es eminentemente naturaleza reglamentario y regido por un ordenamiento independiente y distinto a los derechos reales, por lo que las alternativas procesales ya mencionadas (allanamiento, rebeldía, confesión, etc.) no debieran verse afectadas, mucho menos por temperamentos judiciales sin apoyatura alguna en dispositivo legal específico.

IV. Incongruencias prácticas que patentizan el yerro
Lo anterior también ocasiona situaciones sumamente contradictorias en la vida cotidiana, pues el titular dominial y adquirente, acuerdo de voluntades mediante e intervención de un notario público, pueden transmitir un derecho real sin ninguna complicación; pero no así en un juicio de usucapión, pues ese mismo titular dominial allanándose, confesando, reconociendo el derecho del poseedor o declinando el propio de cualquier manera (manifestación de voluntad calificada, pues es ante un magistrado público), por sí solo no es apto para concretar la transmisión real; cosa que demuestra la irrazonabilidad y yerro pregonado. Hasta se llegó a argumentar que el temperamento jurisprudencial criticado, lo era en aras de evitar fraude a terceros, cosa prácticamente difícil por cierto en un proceso y ante un magistrado, amén que tampoco se comprende cómo se evitaría ese mismo supuesto fraude ante un escribano.
Recordando que en el juicio de usucapión más asiduo en los tribunales (vicenal) se parte de la premisa de un titular registral (demandado) que ha demostrado desaprensión durante 20 o más años para con la sociedad y que así las cosas, desintencionalmente, se lo vuelve a favorecer con criterios procesales estrictos e improntas que no reconocen origen legislativo (orden público extendido indebidamente), por lo que se llega casi al absurdo de dificultar seriamente al poseedor (actor usucapiente), que  precisamente ha sido solidario y responsable.             

Conclusión
Producto de esa errónea conceptualización y extensión indebida, se produce no sólo una colisión de normas, sino también de principios jurídicos constitucionales, la crisis al decir de Thomas Kuhn. La propiedad privada versus al sentido social de la misma, cualquier operación de ponderación jurídica, sin demasiadas hesitaciones, conduce a priorizar al sentido social, pues el derecho de propiedad no puede utilizarse de modo que produzca daños a su entorno.  Por ello mismo, con el afán de resguardar las formas y los mecanismos, indeseadamente se traiciona y boicotea la misma finalidad del instituto.