Ramírez, la maternidad subrogada...

COMENTARIO A FALLO
LA MATERNIDAD SUBROGADA Y LA FILIACIÓN. ¿ESTÁ PERMITIDA LA ENTREGA DIRECTA DE NIÑOS? 

I. Introducción

La temática abordada es de plena actualidad por lo que se generan situaciones, que ameritan la intervención de la justicia, a los fines de dilucidar las cuestiones oscuras que puedan generarse. Quizás, uno de los puntos más problemáticos se asienta en la determinación de la filiación por los planteos jurídicos que ellas despiertan ante la necesidad de precisar los efectos de aquella práctica.
El tema de la maternidad subrogada, por su complejidad origina una serie de interrogantes al derecho tanto interno como internacional privado. Desde los convenios celebrados, la posibilidad de utilizar material genético ajeno a la pareja (dadores) y cuando esa procreación requiere la intervención de terceros (médicos, gestante), la invalidez del contrato por tener como objeto la entrega de un niño, su exigibilidad, la revocabilidad del acto, el derecho a interrumpir el embarazo, el derecho de la madre gestante a no entregar al niño y fundamentalmente la determinación de la maternidad la cual en el campo del derecho filial implica definir –jurídicamente – quien es la madre de una persona, razón por la cual esta cuestión ha despertado el interés no sólo de la jurisprudencia nacional a través de diferentes pronunciamientos, sino también de cierta experiencia legislativa de carácter local que la excluyó deliberadamente.
Éstas son algunas de las tantas inquietudes que se han esgrimido en este precedente con relación a la filiación siendo el hecho biológico de la gestación y el parto uno de los elementos centrales para generar vinculo jurídico entre una progenitora y un niño en el marco de las TRHA. Se señaló cual es la respuesta puntual al caso que nos brinda el CCyCN en su redacción actual pero además se destacó la otra solución judicial que el ordenamiento jurídico prevé respecto de la cuestión, en particular, extinguiendo la responsabilidad parental de la gestante y concediendo la adopción plena de la niña a quien manifiesta expresamente su voluntad art. 630 y concordantes.
En un primer avance en orden a la solución posible de los problemas que plantea esta forma de procreación, se ha pronunciado la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que frente a los hechos coetáneos revocó, por mayoría, la sentencia de la precedente instancia que había ordenado la anotación de una niña como hija de un matrimonio de personas del mismo sexo, declarando que la menor no era hija de la gestante, y ordenando la rectificación de la partida de nacimiento. En efecto, por mayoría, sostuvo: en el actual régimen jurídico debe considerarse a la gestante como madre de la menor, de su hija que procreó, con independencia del aporte que pudiere haber hecho, o no, de material genético y de su intención de ejercer, o no, el rol materno filial [1]. Esto desde ya marca la respuesta inicial a algunos de los interrogantes relativas  a la procreación y el régimen jurídico para la determinación de la filiación, eje central de la discusión conforme se desprende de la sentencia en mención.

II. Los hechos

Acudieron a una técnica de reproducción asistida para tener un bebe, para lo cual su empleada les ofreció “motus propio” de manera libre, altruista, desinteresada y sin voluntad de ser madre gestar en su vientre con el material genético de uno de los hombres (parejas gays), para la cual concurrieron al Instituto Medico en donde se llevó adelante el proceso de sustitución. En este caso en particular, el acuerdo de la voluntad procreacional se perfeccionó ante un escribano dejando constancia de esto, de que ambos aportarían material genético y mediante ovodonación para poder tener un hijo o hija. Nacida la niña en 2016 se pudo constatar, con el ADN realizado en la Fundación Favaloro, el vínculo biológico con uno de ellos quien concurrió junto con la gestante a realizar la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Ello con la finalidad que la niña tuviera su partida y su DNI, hasta tanto el otro progenitor pudiera alcanzar judicialmente su condición respecto de la niña. Así la niña fue inscripta en el citado organismo consignándose, como madre a la gestante y a E como padre. No obstante, luego demandaron la rectificación de la partida para que figuren ambos hombres como progenitores de la niña, y que se la desplace a la gestante de su estado de madre. Ante tal circunstancia se produce la judicialización del caso de autos mediante la acción de impugnación de la filiación. Veamos qué dice la sentencia.
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda, declarando que la niña no es hija de la gestante sino del matrimonio conformado por dos hombres. Por ende, ordenó librar oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas para que rectifique la partida de nacimiento de la menor de edad y se expida una nueva, y que conste en el legajo que la fuente filial es por TRHA, conforme los presupuestos del art. 563 del CCCN. Contra dicho pronunciamiento se agravia el Ministerio Público Fiscal en la inteligencia que se aparta de las normas filiatorias que rigen el caso sin que la sentencia hubiese declarado su inconstitucionalidad. Sostiene que al haber suprimido el legislador la figura de gestación por sustitución, no puede concluirse que exista un vacío legal que autorice a considerarla permitida. Expresa que ello guarda coherencia con el texto del art. 562 CCCN cuya regla es que el vínculo filiatorio se genere con la mujer que dio a luz al niño y, asimismo, con el art. 558 del citado Código, en cuanto únicamente pueden existir dos vínculos filiatorios.

III. Los argumentos. Determinación de la maternidad y su encuadre jurídico en el CCyCN

La clave para comprender el problema es que existen normativas implicadas en el registro del hecho del nacimiento que se ocupa de regular expresamente el régimen de identificación de los recién nacidos y tal política se configura como una exigencia de orden público en nuestro país. Las inscripciones de los nacimientos es un hecho jurídico relevante, razón por la cual la ley espera registrar ese hecho para determinar las relaciones jurídicas fundamentales y constitutivas del Estado de una persona. Este aspecto es relevante, y resulta serlo por su configuración jurídica y por sus efectos en el ámbito de la responsabilidad parental, pues tiene incidencia en múltiples y variadas relaciones jurídicas, como por ejemplo en las sucesiones y todas las demás en las que se requiere acreditar un estado civil de familia.
En este marco, debe quedar claro que el médico que atiende el parto no certifica “actos jurídicos” como podría ser un contrato de maternidad aun existiendo una sentencia judicial que la autoriza. Sí le corresponde certificar “hechos”, el médico tiene que dar cuenta de lo acontecido, tiene la obligación de firmar un certificado con lo ocurrido en el parto que permite luego la inscripción del nacimiento y por eso jamás podría indicar en un Certificado Médico de nacimiento que la persona recién nacida fue dada a luz por una persona distinta de la mujer que él atendió ya que eso significaría un falseamiento de los hechos que debe registrar, que puede significarle graves responsabilidades.
En cuanto al fondo del asunto, la sentencia de 1ª instancia es equivocada en cuanto asigna a la voluntad procreacional un alcance en las técnicas de reproducción humana asistida que no surge del CCyC, ya que, como en la filiación por naturaleza, ese ordenamiento legal considera relevante el parto para la determinación del nexo filial, con prescindencia de los elementos genéticos y de la voluntad procreacional expresada mediante el consentimiento informado.
Bajo estas premisas para la determinación de la filiación ¿Qué dispone el CCyC sobre el registro del nacimiento? En particular el art. 562 prevé que la maternidad queda siempre determinada por el parto [2], así surge cuando dispone que “los nacidos por TRHA son hijos de quien dio a luz…con independencia de quien haya aportado los gametos”. Cabe aclarar que en algún fallo se ha decretado la inconstitucionalidad de esta norma, pero no fue este el caso.
Ahora bien, determinar el ámbito de aplicación del art. 562, no es tarea fácil, por cuanto su aparente sencillez esconde algunas aristas filosas. Es claro que la norma excluye de su marco regulatorio a la subrogación aunque no lo establezca expresamente. Pese a todo ello, lo cierto es que con el nuevo Código intentan salvar la cuestión distorsionando su alcance, en tanto algunos tuvieron que recurrir, sistemáticamente, a las previsiones de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional que permite salir de las normas internas consagradas, ya sea para declarar la inconstitucionalidad del precepto, o bien atenuando su interpretación recurriendo a la analogía, omitiendo aplicar su texto; de ese modo algunas de las decisiones que en la jurisprudencia se plasmaron, no fueron certeras y el mismo dejó lugar a indefiniciones y contradicciones de criterios que los jueces junto con la doctrina intentaron llenar con suerte diversa, pero a un costo altísimo, el de la inseguridad jurídica.
En tal contexto el CCyCN (art. 560 y ss.) dispone las reglas relativas a la filiación por TRHA, declarando cómo se determina la filiación en este supuesto (art. 569 ) y normando en el art. 562 la voluntad procreacional como sigue: «Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos». Como puede observarse, el nuevo orden civil no hace referencia al tratamiento del instituto de la subrogación de vientre, que sí se discutió en el Senado de la Nación, expresando la voluntad de excluir este tipo de prácticas del nuevo Código modificando el artículo 562.
Ello porque los términos en que se encuentra redactado el art. 562 actualmente imponen concluir que la figura no está admitida, guardando ello coherencia con los términos que emergen del art. 17° del CCCN que prohíbe contratos gratuitos u onerosos sobre el propio cuerpo. Como bien señala el jurista [3] “En este tipo de actos, hay una distorsión deshumanizadora de la maternidad que se hace pasible de varias objeciones, y que por ello este acto no puede nunca ser calificado como contrato, por cuanto el cuerpo humano está fuera de comercio”. Dicha situación no es menor si se toma en cuenta que el orden público que regula la materia proyecta sus efectos sobre la normativa en trato.
En el razonamiento del tribunal se destacó que el Código regula los aspectos filiatorios derivados de la TRHA, y la voluntad procreacional tal como está regulada en la norma no autoriza en ningún momento dicha práctica, además, precisó que la voluntad procreacional no sirve para determinar la maternidad dado que la misma se determina por el útero, más allá de todo consentimiento. En otras palabras, la voluntad procreacional rige en el ámbito donde no rige el vientre, como una nueva forma jurídica de enlazar al niño con sus progenitores de deseo, en razón de esta posición es por lo que revocan la sentencia de primera instancia.
En efecto, frente a tal escenario, la Cámara centró su atención en el modo de entrega del niño de una persona a quien no se estima como la madre a los progenitores que serían los padres por el sólo acuerdo de las partes ante la inexistencia de prohibición alguna, no se puede avalar dicha práctica (indicó el voto de mayoría). Además agregó, es que, de darse tal inteligencia, las partes que prestan consentimiento acordarían tanto sobre la voluntad procreacional como respecto al procedimiento de determinación de la filiación contraviniendo las normas de orden público.
Bajo esa premisa, para el tribunal, debe considerarse a la mujer gestante como madre de la menor, de su hija que procreó, con independencia del aporte que pudiere haber hecho, o no, de material genético y de su intención de ejercer, o no, el rol materno filial. El evento fundante de esta sentencia es justamente el vientre de la gestante.
Además tal como señalaron los magistrados el art. 558 del CCCN al establecer los tipos de filiación, aclara que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales cualquiera sea la naturaleza de aquélla. Esta limitación impide accionar para reclamar o emplazar una filiación, sin antes desplazar la establecida. Deberá desplazar la maternidad y luego demandar el emplazamiento dado la solución adoptada por la Alzada con respecto al otro progenitor.
El emplazamiento jurídico en un vínculo filiatorio implica un estado de familia que sólo puede ser modificado a través de las acciones de impugnación o desplazamiento que la ley autoriza. Y, a la vez, impide que una de las partes o un tercero a través de un acto jurídico, pretenda emplazar una filiación diferente respecto de la establecida, si al mismo tiempo no hace efectiva la vía legal para el emplazamiento del vínculo anterior [4].
De admitirse se plantea una duplicidad de la maternidad/paternidad, y por ello resulta contraria al orden público, ya que no se sabe si naturalmente hay que hacer prevalecer el lazo biológico o el vínculo de la gestación o ambos. Es decir, pudiendo existir dos vínculos filiatorios el único modo de admitir la pretensión sería contrariar el orden público lo que no resulta admisible. Es que como se ha reconocido en innumerables ocasiones, las materias regidas por el derecho de familia son “indisponibles o imperativas, para las partes intervinientes en el proceso respectivo”.
Y con mayor razón los jueces con buen criterio entendieron que el legislador no sólo descartó la gestación por sustitución del anteproyecto, sino que, además, fue cuidadoso en aclarar cómo se determina la maternidad, por medio de una norma imperativa y no disponible por la voluntad de los particulares.
En esta línea, para la Alzada no puede haber acuerdos sobre el punto de la determinación de la filiación incluso en las técnicas de reproducción asistida, o directamente de existir estos, no valen. De ahí el fallo de Cámara destaca que, mientras el legislador no autorice otra consecuencia jurídica, no corresponde apartarse de la ley la cual atribuye en la especie la maternidad por el parto con prescindencia del nexo genético que tenga la madre con la niña y la ausencia de voluntad procreacional que pueda haber mediado de parte de la gestante.

IV. Tratamiento actual de la Filiación derivada de las TRHA

En el decisorio cuestionado, ante las circunstancias fácticas expuestas, y las consideraciones vertidas requieren que el rol del juez resuelva conforme el interés del menor y no acotado a la versión discursiva de una u otra parte basado en un contrato, porque por sobre ello aparecen los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, que deberían contar -en el mejor de los casos- con esquemas protectores diferenciados y específicos, aplicables para resolver a corto y mediano plazo y no en la mera emergencia sujeto a la voluntad y deseo de los adultos.
El procedimiento de sustitución no estaba previsto en el Código de Vélez y tampoco lo está en el vigente; no está permitido ni prohibido. Pero la Justicia debe expedirse a solicitud de las partes ante la situación de marras, como en cualquier otro caso no legislado, en cumplimiento de la norma que subraya que todos los casos deben ser resueltos a pesar del vacío legislativo o su expresa prohibición.
Ciertas voces jurisprudenciales en determinadas oportunidades han apelado a la medida extrema de declarar la inconstitucionalidad de la norma [5]. Otros fallos crean precedentes donde la voluntad procreacional, el consentimiento informado de todos los que participan en la gestación y el respeto a la forma contractual de las técnicas prevalece por sobre el interés superior del niño y el esquema de madre es la que da a luz. Otros fallos que existen se fundan en pautas de jurisprudencia y leyes extranjeras de los pocos países que regulan el instituto de la subrogación lo que resulta incompatible justamente porque colisiona con el sistema establecido en nuestra legislación.
Tengamos en cuenta que las TRHA es una tercera fuente filial regulada en el CCyCN pero la maternidad subrogada no es una técnica aceptada por el derecho civil ni queda alcanzada por la norma, y el hecho de que se haya realizado una fecundación asistida para la procreación no excluye la aplicación de la norma, por ende, la inscripción del nacimiento debe seguir las reglas de la filiación del art. 562 el cual atribuye en la especie la maternidad siempre queda determinada por el parto con prescindencia del vínculo genético y la ausencia de voluntad procreacional que pueda haber mediado de parte de la gestante.
Ateniéndose exclusivamente al texto de la normativa no sería posible invocar el reconocimiento de la subrogación no obstante las obvias diferencias de presupuestos que en el plano jurídico presentan, aun cuando esta forma de reproducción se tratara de aquellos casos en los cuales ha intervenido la ciencia médica en el proceso de fecundación.
Y todavía más, es que si bien el nuevo Código Civil y Comercial contempla las TRHA, lo hace dentro del seno de la pareja -es decir, con la mujer que la conforma como persona que gesta al niño por nacer- y omite considerar la intervención de una tercera persona por lo que no avanza involucrando a un tercero. En el caso en cuestión, aparece una tercera persona (ajena) que es quien gesta al bebé, pero debe quedar claro que aun así la aplicación de la norma se dispara por el acaecimiento del parto en tanto reconoce la maternidad de la gestante.
Sentado ello, es dable expresar contrariamente a lo que propuso el voto de la disidencia en el caso, la declaración de inconstitucionalidad del art. 562 resulta innecesaria para resolver la cuestión. En este contexto, resultó contradictorio el razonamiento en tanto que la misma no resulta aplicable al caso, habiéndola interpretado bajo esta visión. Pues, si como afirma la jueza que el Código no contiene ninguna regulación ni prohibición de esta figura <<gestación por sustitución>>, la que fue suprimida por el legislador, no existe fundamento para proponer la invalidez constitucional de esa disposición legal. Es decir, el (voto disidente), por un lado, afirmó que al no haberse regulado, existe un vacío legislativo que las decisiones judiciales han suplido acudiendo entre otros a los requisitos contenidos en el Proyecto desplazando a aquella norma que en consecuencia, resulta incoherente, por lo tanto, la gestación por subrogación no se encuentra contenida por esa norma, y al mismo tiempo, la consideró una de las técnicas alcanzadas por esa disposición y propuso su inconstitucionalidad. Textualmente sostuvo en su interpretación “Como se aprecia de esta norma (…) el artículo no descarta ni prohíbe la gestación por subrogación, sino que la autoriza aunque con los limites citadas, que el niño es hijo/a de quien dio a luz más allá que no haya coincidencia genética”.

V. Conclusión

Habrá podido verse, hasta aquí, que el terreno donde se aposenta el tema abordado es difícil, está plagado de criterios encontrados, aunque ciertamente peligroso para los aficionados, que fácilmente pueden perderse o caer en abismos insondables. Tal cual se ha visto, en la Argentina, no existe una ley que reconozca expresamente la gestación por sustitución, como tampoco la previó el Código vigente.
En este sentido, la historia legislativa del nuevo Código, confirma, claramente, que las reglas de los artículos 560 a 564 fueron pensadas para la filiación por TRHA, distintas a la gestación por subrogación, y que, en cambio, para ésta última, precisamente porque se trata de una práctica que requiere reglas diferenciales, había sido prevista una regulación específica que fue, luego, suprimida del texto definitivo lo que no significa que el vacío legal en aquella hipótesis deba interpretarse como permitido.
Como el asunto en cuestión se enmarca dentro de la filiación, lo cierto es que de los términos literales de las normas y las condiciones impuestas destinadas a regular las consecuencias de los distintos tipos filiatorios no se desprende expresamente una prohibición ni tampoco se hace mención a la nulidad de aquellos acuerdos.
Del mismo modo, de su redacción no puede inferirse, sin más una regla que tales prácticas ante el silencio están permitidas con la sola justificación en el principio de reserva para determinar la filiación de los niños nacidos así; es decir, tampoco puede interpretarse como expresión de la voluntad de aprobación, por el contrario, en nuestro marco constitucional, una postura de esa naturaleza debe ser formulada en la legislación de forma expresa y directa, no dando margen para otras interpretaciones, de modo que aquella práctica entendida como subrogación tampoco encuentra solución en las normas referidas a las obligaciones, a los contratos y a los derechos parentales, en razón de las particularidades propias de cada institución que poseen otras finalidades.
El pronunciamiento ha hecho notar que tampoco se trata de un déficit ilevantable, sino de uno que puede ser remontado por el juez en el caso concreto, si analiza la norma con mesura y sagacidad. Creemos que no hay motivo ni fundamento para introducir interpretativamente supuestos que la normativa no contempla, como el encuadramiento de la subrogación y sus elementos constitutivos, requisito que claramente la norma analizada no contiene. No obstante sería prudente contar con alguna regulación previamente fijada que brinde seguridad jurídica al uso de estas técnicas.
Mientras tanto, tal como ha señalado el Tribunal como postulados en su sentencia, ante la necesidad de establecer el derecho a la identidad filial de la niña nacida por esa vía frente al derecho a formar una familia, coincidimos que el temperamento que mejor satisface su interés superior y los derechos en juego del nacido a nuestro juicio, es que en la determinación de la maternidad debe prevalecer la gestación y mantener la inscripción de la niña por aplicación de la normativa vigente; disponiendo a su vez el respectivo proceso en caso de optarse por la vía de la adopción de integración otorgante del vínculo filiatorio, al cual podrá acceder quien así lo estime, siendo esta la perspectiva que más adecuadamente permite aplicar el marco normativo que no deja resquicio alguno a la duda, sin perder el horizonte descripto en oportunidad de tener que establecerse la filiación.
 

* Abogada. Universidad de Palermo. Especialista en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia UBA. Maestranda en Posgrado en Derecho de Familia. Facultad de Derecho UBA. Matricula CPACF TOMO: 129 FOLIO: 625

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