Por: Enrique Luis Suárez*
ASTREINTES EN AMPAROS EN SALUD Y DISCAPACIDAD.
EL INCUMPLIMIENTO DEL OBLIGADO DE LA DECISIÓN JUDICIAL
I. Conceptos iniciales
Es una lamentable realidad que, en muchas ocasiones, las sistemáticas negativas de las Obras Sociales (OS) o de las Entidades de Medicina Prepaga (EMP) a cumplir con las prestaciones debidas en materia de salud o discapacidad, en virtud de lo establecido en los instrumentos internacionales de derechos humanos aplicables, las normas constitucionales, y las leyes 23.660, 23.661, 24.901 y 26.682, en lo pertinente, ocasionan la necesidad de recurrir a un amparo con el fin de obtener por vía judicial lo que debió (en una considerable cantidad de casos) haberse concedido ante la solicitud primaria del afiliado ante el agente de salud correspondiente[1].
Pero lo que deseábamos analizar aquí es la situación que se genera con los procesos judiciales aludidos, cuando sus resoluciones son incumplidas y a pesar de lo decidido, el vencido en la medida cautelar o en la litis, no cumple con la manda judicial.
Allí deben ponerse en juegos otros institutos que precisamente queríamos abordar.
En primer lugar, la interposición de la acción judicial pertinente originada en dicho supuesto de incumplimiento, genera la existencia de un “justiciable” que demanda ser titular de este derecho, en procura de que se le brinde justicia en un caso particular[2], y por el otro un órgano judicial[3] que debe ejercer ante la petición de los habitantes, la función de “administrar justicia”.
Ello posibilita el ejercicio y concreción del derecho a la jurisdicción, el cual involucra someramente[4]:
a) el deber de establecer el tribunal u órgano del poder judicial competente para dirimir contiendas, con sus debida jurisdicción y competencia, ya que su no implementación dejaría huérfana totalmente la demanda de justicia. Aquí se ubica lo que Rosatti[5] llama el “derecho a la jurisdicción antes del proceso”, aludiendo a la existencia del tribunal en forma previa al conflicto, ya que allí el hasta entonces “potencial” justiciable, acudirá “efectivamente” a reclamar justicia al tribunal.
b) la necesidad de que existan normas de procedimiento que permitan que el proceso pueda desarrollarse y resolver las pretensiones jurídicas involucradas a medida que se manifieste y desarrolle la actividad y el interés de las partes en tal sentido[6].
c) el arribo del proceso a una sentencia que resuelva la pretensión incoada, que sea útil[7], oportuna en cuanto al tiempo de su dictado[8], luego de un proceso de una duración lógica y que además no sea irrazonable o arbitraria (por ello deberá ser debidamente fundada y justa).
d) nos parece, finalmente, que también comprende que la sentencia que obtenga el justiciable como elemento concreto y real de que se la ha respetado su derecho a la jurisdicción, pueda ejecutarse y hacerse efectiva, en un tiempo y modo razonable, sin intervención de alguna de las funciones del poder en absoluto[9].
¿De qué sirve tener acceso a un juez, ejercer todos los derechos y garantías reconocidos por la Carta Magna y arribar a un decisorio emanado de dicho magistrado en tiempo y sustancia razonablemente correctos, si luego no se puede materializar el contenido y los efectos de esa sentencia judicial?
Podemos advertir claramente que, en dicho supuesto, salvo que fundadas razones lo avalen y justifiquen, se vacía de contenido el derecho a la jurisdicción.
Ahora bien, en segundo lugar, podemos situarnos frente a una resolución judicial de una petición de medida cautelar o bien, de la litis misma en su totalidad, en donde el agente de salud demandado debe cumplir en beneficio del actor (demandante de prestaciones médicas en general o atinentes a un tratamiento por discapacidad, de fármacos, prótesis, etc.) lo que se ha peticionado oportunamente en autos.
Allí surge una obligación que reconoce su fuente en la manda judicial obtenida luego de ejercer el derecho a la jurisdicción. La misma debe ser llevada a cabo en tiempo y forma, de acuerdo a las precisiones brindadas por el magistrado en tal sentido.
¿Qué debe tenerse en cuenta ante dicha circunstancia?
a) la resolución de la Magistratura debe especificar en forma clara y concreta, la naturaleza de la prestación debida, los profesionales o instituciones que deben intervenir para llevarla a cabo, o identificar cual es la prótesis, silla postural que debe proveerse o la cirugía que debe realizarse, o el fármaco que debe entregarse al actor que así lo ha solicitado, entre tantos ejemplos que surgen de la realidad y de la consulta de la abundante jurisprudencia existente, y
b) debe precisarse, también más allá de toda duda, el lapso de tiempo en el que debe efectivizarse en favor del amparista, lo que se ha resuelto a través del pronunciamiento judicial.
Si no se cumple total o parcialmente con la obligación dispuesta, en razón de:
a) no verificarse la existencia de la conducta que el deudor ha quedado constreñido a realizar, y que en estos casos suele consistir en un dar, o en un hacer, ya sea solventando los gastos que devenga el cumplimiento de la manda o brindando al peticionante lo que ha procurado obtener a través de la acción judicial pertinente, y/o
b) por agotarse el plazo fijado por el juez de la causa para cumplir con el objeto de la obligación reconocido en la sentencia, se configura un incumplimiento de lo que ha dispuesto el juez.
En dicho caso, previo anoticiamiento y denuncia de tal circunstancia al mismo, se deberán fijar las astreintes o sanciones conminatorias correspondientes, con la finalidad de obtener el cumplimiento de lo decidido[10]. Por supuesto que el accionado, en ejercicio de su derecho de defensa, puede demostrar que ha cumplido con la naturaleza y el plazo fijado para la obligación, y solicitar que no se fijen dichas sanciones, o que se dejen sin efecto.
Pero si la probanza y/o las explicaciones brindadas no satisfacen el criterio y apreciación judicial, se debe proceder a hacer efectivas las astreintes ordenadas oportunamente en la causa.
Cabe hacer notar que también puede entender el magistrado interviniente que corresponde el reajuste de las astreintes fijadas originalmente, toda vez que lo que se persigue es el cumplimiento de los esquemas prestacionales o insumos que son necesarios para preservar el derecho a la vida y el derecho a la salud del peticionante, siendo generalmente el paso del tiempo que conlleva el trámite de determinación y de efectivización de las astreintes, muy valioso dado el retardo que se produce en acceder a lo que se necesita, lo que naturalmente puede aparejar graves complicaciones en el cuadro clínico del actor, según su condición.
II. Las Astreintes en el Código Civil
Llambías, viendo a la astreinte como medio de compulsión del deudor, consideraba que las astreintes o condenaciones pecuniarias conminatorias consisten en la imposición judicial de una condena pecuniaria que afecta al deudor mientras no cumpla lo debido[11], y que por ello es susceptible de aumentar indefinidamente[12].
Si bien el instituto es receptado en nuestro Código a través de la ley 17.711, que incorpora el artículo 666 bis[13], la doctrina consideraba que cuando en el art. 505, inciso 1°, autorizaba al acreedor a emplear los medios legales a fin de que el deudor le procurase aquello a lo que se obligó, la figura sub examine configuraba un “medio legal” determinado por la autoridad judicial y no por voluntad del acreedor, lo que habilitaba la legitimidad de la astreinte y justificaba su concepción como medio de compulsión, como procedimiento de coerción del deudor que incumple su obligación[14].
Como vemos, es el remedio que ha instituido el orden jurídico para que los jueces puedan disponer de los medios necesarios y conducentes al acatamiento de sus decisiones[15].
Entre otros caracteres, es: a) provisional (puede disminuirse o dejarse sin efecto si el obligado acata la resolución judicial)[16]; b) discrecional (el juez debe apreciar su procedencia y monto)[17] y c) es susceptible de ejecución en los bienes del obligado que ha incumplido, a los fines de su efectivización si la situación se mantiene en el tiempo, pues ello obliga a efectivizarla dado el carácter conminatorio de la figura (se requiere a alguien el cumplimiento de un mandato, bajo pena o sanción determinadas si no ha realizado lo ordenado por el juez en tiempo y forma.
III. Concordancia con el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
Concordantemente con lo hasta aquí expuesto, también, desde la mirada procesal, se considera que en situaciones especiales (como lo son el cumplimiento de lo dispuesto en favor del actor en amparos en materia de salud y discapacidad) es imperioso el puntual cumplimiento de la prestación impuesta por la sentencia, que abarca obligaciones de las cuales hemos dado variados ejemplos supra.
Mediando para ello la exclusiva voluntad del demandado, una actitud reticente o renuente puede provocar graves y diversos daños en el contexto que ha motivado la petición del amparista, debiéndose tener en cuenta que ya han mediado negativas o dilaciones injustificadas del agente de salud, en la etapa previa a la instancia judicial.
Allí encuentra su razón de ser la imposición de las astreintes, que son receptadas en el artículo 37 del CPCCN, conforme el texto modificado por ley 22.434 que preceptúa que “Los jueces y tribunales podrán poner sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.
Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece.
Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su procede”.
Como vemos, se constituyen como un medio de coacción ínsito en la función jurisdiccional, el cual es pasible de ser utilizado por los jueces para hacer cumplir, en circunstancias excepcionales, ciertas prestaciones impuestas en una sentencia de condena[18], como las tipologías de conflicto y resolución específicamente tratadas en el presente trabajo.
IV. Las Sanciones Conminatorias en el Código Civil y Comercial de la Nación
Dentro del Título I (Obligaciones en general), Capítulo 3 (Clases de Obligaciones), el nuevo Código previó en su Sección 5ª (Obligaciones con Cláusula Penal y Sanciones Conminatorias), la figura que venimos trabajando en el art. 804 que, en lo que preveía el Anteproyecto de Código y se plasma en la redacción final del mismo, en lo que cabe a los aspectos aquí tratados, mantiene incólume el texto del art. 666 bis del Código Civil.
Con el mismo enfoque explicitado, siempre se persigue compeler a un sujeto a cumplir un determinado deber judicial, mediante sanciones monetarias y ejecutables, teniendo siempre en cuenta el estado patrimonial del destinatario para que el instituto logre su cometido [19].
Se trata del ejercicio del poder de imperium de los magistrados, en virtud del cual sancionan a quien desobedece las órdenes de una resolución judicial, partiendo de que el deber jurídico impuesto puede suscitarse en cualquiera de las ramas jurídicas del derecho, como lo puede ser la demanda de acceso a tratamientos médicos, intervenciones quirúrgicas, insumos, fármacos o a prestaciones que posibiliten la atención integral de las personas con discapacidad[20].
Como puede apreciarse[21], son un medio de tutela y protección de un derecho que ha sido reconocido por una resolución del magistrado. Son herramientas que posibilitan la eficacia de aquella, especialmente en circunstancias cuya gravedad se ha ahondado a partir de la negativa o deficiente respuesta dada por el agente sanitario ab initio, y que ha obligado a la persona a poner en acción remedios judiciales, hasta llegar a una decisión a su favor que debe luego materializarse.
Todo ello insume tiempo, que muchas veces es precioso pues a la demora originaria, se le debe acumular la demora propia del proceso y su ejecución.
Por todo ello, estimamos de fundamental importancia la doble regulación que, como hemos visto supra, tienen estas sanciones desde lo procesal y lo sustancial, de modo de asegurar la plena efectividad del deber jurídico impuesto por resolución judicial, a través de un mecanismo procesal que motiva al obligado a cumplir lo resuelto.
Las astreintes miran al futuro y se focalizan sobre todo en quienes, luego de conformarse la manda explicitada por los magistrados, persisten en desentenderse injustificadamente de aquella.
Necesitan ser determinadas, especificando su cuantía, y contener la intimación bajo cumplimiento de su aplicación y, previo anoticiamiento del actor, luego del vencimiento del plazo acordado para el cumplimiento de la decisión del juez, de la frustración de la satisfacción debida de la obligación de marras, de su imposición efectiva por resolución firme y ejecutoriada[22].
Basta para su procedencia la mera negligencia, la desidia de quien actúa de manera remisa, debiendo ser su conducta injustificada, sin ninguna base que la justifique.
V. Conceptos Finales
Teniendo en cuenta la crisis sistémica que atraviesa el funcionamiento del sistema de salud, en especial lo referido a los subsistemas de la seguridad social y privado, en sus aspectos económicos, financieros, organizativos y prestacionales, asistimos lamentablemente a una creciente denegatoria de solicitudes de servicios debidamente fundamentadas por parte de los operadores sanitarios y el consecuente aumento exponencial de la judicialización de la salud.
En virtud de ello, puede apreciarse la fundamental importancia de cumplir lo más rápido posible con las medidas cautelares y las resoluciones firmes a las que se arribe en los estrados judiciales. Estando en juego la salud de un paciente, el desarrollo de un menor, la calidad de vida de toda persona que necesite asistencia en el plano médico o terapéutico, el tiempo se transforma en un insumo sumamente valioso para arribar cuanto antes a soluciones efectivas y proactivas, que se encuentran demoradas en su implementación.
En función de lo dicho, creemos que:
a) en el plano del control y sanción administrativo, la autoridad competente debe establecer una política pública que se focalice en evitar los frecuentes incumplimientos a lo dispuesto en los marcos normativos sanitarios en materia de prestaciones y servicios debidos, ya sea a través de mecanismos de conciliación o mediación, o bien a través de penalidades administrativas que tengan la importancia suficiente como para disuadir a los agentes de salud de dicha conducta.
b) en el plano judicial, que los operadores jurídicos actúen de manera eficiente, a fin de evitar dispendios y demoras procesales para instituir en el proceso la astreinte que corresponda, y que, a la hora del discernimiento de la cuantía, la misma tenga una estructura y un volumen tal que verdaderamente evite que no se realice lo decidido por el magistrado en materia y plazo.
Finalmente, que dicha eficacia procesal se manifieste también a la hora de determinar el incumplimiento y ejecutar la sanción conminatoria previamente instituida.
Esperamos que todo ello sea posible, ante una realidad que lamentablemente termina castigando a la parte débil, la que más necesita de la justicia en lo que concierne a las obligaciones dar o hacer en materia de salud, de las cuales es legítimo acreedor, y se frustra por incumplimientos dolosos o negligentes, tal como la frondosa jurisprudencia en la materia así lo muestra.
Más que un deseo, es un objetivo a lograr.
*Abogado y Procurador (UBA); Magister en Doctrina Social de la Iglesia (Facultad de Sociología y Ciencias Políticas León XIII de la Pontificia Universidad de Salamanca, Campus Madrid); Abogado Especialista en Discapacidad y Derechos (UBA, 2021); Posgrado en Gestión y Control de Políticas Públicas (Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales –FLACSO-, 2013); Posgrado en Organizaciones de la Sociedad Civil (FLACSO, 2014); Posgrado en Derecho de la Salud, Biolegislación, Bioética y Gestión de Organizaciones Sociales (Facultad de Derecho (UBA). Docente Invitado de Grado y Posgrado de diversas Casas de Altos Estudios. Habitual Conferencista y Expositor sobre temas atinentes a sus focos de interés. Autor de numerosos artículos de los temas de su especialidad. Coautor y Autor de varias obras jurídicas.
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