Feller, análisis de la protección...

Por Martín Alejandro Feller*


ANÁLISIS DE LA PROTECCIÓN LEGAL INTEGRAL DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

A. El corpus juri en materia de niñez
La incorporación de la Convención Internacional del Niño (CIDN) a nuestro derecho junto con el conglomerado de normas internacionales que conforman el “Corpus Iuri” en materia de derechos de la niñez [1], ha obligado a formular un serio replanteo respecto de los institutos que regularon históricamente la situación de los niños, niñas y adolescentes frente a la familia, la sociedad y el Estado.
El concepto de un corpus juris en materia de niñez se refiere al reconocimiento de la existencia de un conjunto de normas fundamentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de las niñas, los niños y adolescentes. 
La Comisión Interamericana se ha referido a este concepto señalando que: “Para interpretar las obligaciones del Estado en relación con los menores, además de las disposiciones de la Convención Americana, la Comisión considera importante acudir, por referencia, a otros instrumentos internacionales que contienen normas más específicas con respecto a la protección de la niñez, entre las cuales cabría citar la Convención sobre los Derechos del Niño, y las diversas Declaraciones de las Naciones Unidas sobre el tema.  Esta integración del sistema regional con el sistema universal de los derechos humanos, a los efectos de interpretar la Convención, encuentra su fundamento en el artículo 29 de la Convención Americana y en la práctica reiterada de la Corte y de la Comisión en esta materia [15] (…) La Corte ha subrayado que el corpus juris sirve para fijar el contenido y los alcances del artículo 19 de la Convención Americana y es el resultado de la evolución del derecho internacional de los derechos humanos en materia de niñez que tiene como eje el reconocimiento de los niños como sujetos de derechos: Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana [16]… Por tanto, el marco jurídico de protección de los derechos humanos de los niños no se limita a la disposición del artículo 19 de la Convención Americana o a la del artículo VII de la Declaración Americana, sino que incluye para fines de interpretación, entre otras, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (en adelante “la CDN”) [17], las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (en adelante “Reglas de Beijing”) [18], las Reglas sobre Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (en adelante “Reglas de Tokio”) [19], las Reglas para la protección de menores privados de la libertad (en adelante, “Reglas de La Habana”) [20] y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (en adelante “Directrices de Riad”) [21], además de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de alcance general. [2]
Si bien la Ley 26.061 de “Protección Integral de los Derechos de Las Niñas, Niños y Adolescentes” [3] plantea la responsabilidad del Estado, de la familia y de la sociedad frente a la promoción de los derechos sociales de los niños, devenía insuficiente puesto que se requerían reformas en materia civil, atinentes a optimizar un mejor y mayor grado de participación de los niños en los asuntos que les conciernen debiendo introducirse importantes reformas en temas tales como capacidad y patria potestad.
A raíz de la creciente necesidad de adaptar el Código Civil a los postulados de la Convención (y el resto de los instrumentos internacionales que conforman el “corpus Iuri “de la niñez) se había bajado la edad en la que se alcanza la mayoría de edad -pasando de 21 años a 18 años- debido a la dificultad que tenían los jóvenes de alcanzar su autonomía definitiva quedando sujetos al viejo sistema, aun con la entrada en vigencia de la Ley Nacional 26.061 que es la que en definitiva adopta los principios que emanan de la Convención.
Recordemos que, sin perjuicio del régimen impartido por la Ley Nacional 26.061 se fundamentaba una  suerte de “prórroga” de  la “protección”, -aun por encima de los 18 años- alegando que “la particular atención de aquellos menores comprendidos entre 0 a 18 años a través de la ratificación por nuestro estado de la Convención Internacional del Niño y adecuación en el orden interno a través de su incorporación al texto constitucional y de la sanción de la ley 26.061, no significa que aquellos menores comprendidos entre 18 a 20 años deban quedar excluidos de la protección legal necesaria, máxime que nuestro derecho interno los considera aún como menores de edad (Art. 126 del Código Civil), y sujetos a diferentes normas que hacen a su capacidad jurídica (arts. 128, 131, 134, 135 del Código Civil)”. [4]

B. La necesidad de reforma. Eliminación de la incapacidad absoluta y relativa de hecho y de derecho. La autonomía progresiva.
Convivían dos regímenes jurídicos claramente contradictorios. Por un lado, teníamos la Ley Nacional 26.061 (a la cual fueron adhiriendo las provincias) que incorporaba los principios de la Convención y por otro, el Código Civil en el que se encontraba claramente cercenada la autonomía de los menores de edad sobre todo en cuestiones de índole procesal, conforme el paradigma anterior.
Luego de un intenso debate con reformas tales como la incorporación de las técnicas de reproducción asistida, los cambios en materia de adopción y la ampliación en el concepto de familia, permitiendo adoptar a matrimonios del mismo sexo, se sanciona el nuevo Código Civil y Comercial bajo el número de Ley 26.994 [5] que ha entrado en vigencia el primero de agosto de 2015 y que contiene 2671 artículos.
Se incorporan los principios rectores en materia de derechos de la Niñez contenidos en los instrumentos internacionales.
Se producen modificaciones sustanciales en institutos tales como la patria potestad, ahora denominada “Responsabilidad Parental”, promoviendo la democratización intrafamiliar, se pasa a una visión ampliada de “familia” colocando en un pie de igualdad jurídica a los distintos estilos de vida, y se incorporan los principios de capacidad progresiva de autonomía individual.
En materia de capacidad, la redacción anterior del Código Civil establecía la incapacidad de los menores como regla basado en un criterio cronológico rígido.
Así, conforme al Art. 55 del anterior Código, los denominados “menores impúberes” -es decir, aquellos con una edad inferior a los 14 años- eran considerados incapaces absolutos de hecho, es decir, para el ejercicio de sus derechos, debiendo obrar en cada situación por medio de sus representantes Legales.

C. Las nuevas categorías
El nuevo Código Civil y Comercial, elimina las categorías de “menor impúber “y “menor adulto”, pasando a la de “niño y niña” para aquellos con una edad inferior de 13 años y “adolescente” para la franja etárea que va desde los 13 a los 17 años inclusive, siendo que a los 18 se obtiene la mayoría de edad.
La creación de dos categorías diferentes en el ámbito de la minoridad parece remitir al viejo esquema de “menores impúberes” y “menores adultos”, estableciendo nuevamente un criterio cronológico, en el cual los niños que se encuentren por debajo de la franja de 13 años de edad tienen -por el solo hecho de pertenecer a esa franja etárea- un menor grado de autonomía ya que se impone la representación legal en la gran mayoría de los casos y se les impide el ejercicio personal de sus derechos, al menos en la mayoría de los casos.
La solución puede parecer en un principio injusta pero debemos evitar realizar un análisis sin considerar el juego completo de normas.
El Art. 5 de la CIDN establece el principio de autonomía progresiva que establece que “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”
Refleja el cambio de paradigma que opera a partir de la sanción de la CIDN pasando del sistema tutelar que consideraba al niño como un objeto de protección hacia la noción de niño como sujeto de derechos.
Ello implica un reconocimiento pleno de la subjetividad del niño y por ende la posibilidad de que este incida en el mundo de los adultos a partir del reconocimiento de su participación en los asuntos que le atañen.
Los derechos reconocidos a los niños deben ser ejercidos por estos de manera gradual y conforme a su desarrollo madurativo. No son derechos en expectativa. No pueden ejercerse recién a la llegada de la mayoría de edad.
Sin perjuicio de ello, en la primera etapa de su vida los niños necesitan de un representante que los aconseje y acompañe en el proceso de desarrollo.
De hecho, la propia CIDN en su Art. 12 que reconoce el derecho de ser oído sea ejercido directamente o por medio de un representante.
De esto se puede concluir que el criterio cronológico (el cual fija la representación legal en niños sin perjuicio de que puedan tener un discernimiento real que les permita ejercer actos jurídicos por sí mismos, tales como contratar o remover un letrado) no resulta “per se” contrario a los principios rectores de la convención y el reconocimiento del niño como sujeto  pleno de derechos,  en tanto y en cuanto se garantice el derecho del niño a ser debidamente oído en el proceso. Esta es la solución a la cual arribó la Corte en el caso “P, G, M y P; C.L s/protección de persona”.
Si bien es cierto que puede haber niños de 12 años mas maduros o con un discernimiento real mayor que otros de, por ejemplo, 14 o 15 años, no es irrazonable establecer una línea divisoria que sirva de ordenador del sistema, y que afiance la seguridad jurídica, protegiendo a los sectores mas vulnerables y sin apartarse de los principios rectores que emanan de la Convención.
Podemos decir que en el nuevo CCyC se establece nuevamente un criterio cronológico, que se torna más flexible a partir de los 13 años de edad.
La división entre niños y adolescentes no es casual y establece un status jurídico diferente en lo que tiene que ver con capacidad de ejercicio y la representación legal.
En ese mismo sentido, el Artículo 261 del CCyC establece que es involuntario por falta de discernimiento el acto lícito del menor de edad que no hubiera cumplido los trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales. [6]
De lo dicho precedentemente, surge que los menores que se encuentran en la primera infancia, es decir aquellos que encuadran en la categoría “niño/niña” no pueden ejercer actos válidos o que gocen de eficacia jurídica, sin la representación legal de sus padres o tutores, conforme lo establece el Art. 101 del CCyC.

D. La representación legal. De la patria potestad a la responsabilidad parental
El artículo 26, establece en su primer párrafo que “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales”.
Este punto mantiene la necesidad de representación legal de los menores de edad a los fines de dotar de eficacia jurídica a sus actos.
Ello es a los fines de brindar protección a uno de los sectores más vulnerables que son los niños y adolescentes producto de su inmadurez.
La representación legal corresponde en primera medida a los progenitores, pero en vista de la adaptación del CCyC a los postulados de la Convención se producen importantes modificaciones en la relación jurídica entre padres e hijos.
La norma del Art. 5 de la CIDN refiere en relación a los padres y otros representantes legales al deber y derecho de estos de ir preparando al niño para el ejercicio de sus derechos. Nótese que aquí se habla de orientación, no de autoridad lo cual implica una importante reformulación y un cambio de modelo.
Este precepto es adoptado por el Código Civil y Comercial dejando atrás el concepto de “patria potestad”, que proviene del latín “potestas” que indicaba una dependencia absoluta de los niños a una autoridad patriarcal, siendo reemplazado por el de “responsabilidad parental”.
El originario artículo 264 del Código Civil disponía: “La patria potestad es el conjunto de los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados”.
La norma sólo hablaba de derechos de los padres y no aludía a los deberes de éstos en la configuración del sistema,
La transformación sufrida por la patria potestad en el curso de la historia, es testimonio de la evolución operada en la estructura y las funciones sociales de la familia misma. Cuando la familia es el ámbito sociopolítico fundamental, la patria potestad es fuente de poderosos, y aún despóticos, vínculos de sujeción al poder paterno —como ocurriera en el mundo helénico o romano o con el instituto del Munt del derecho germánico primitivo, aún cuando éste presentaba un mayor sesgo protectorio—; pero la historia muestra un paulatino e incontenible debilitamiento de este poder absoluto y ello ocurre porque, a medida que el Estado va cobrando poder, la familia, que anteriormente era el único y exclusivo centro de poder social, debe transferir funciones que antes eran exclusivas. De tal modo, la patria potestad se corresponde, en su contenido, con las funciones que cumple la familia en el contexto social [conf. Zannoni, Eduardo A., “Derecho Civil, Derecho de Familia”, a. edición, T° 2, págs. 641 a 647, ED. Astrea. Buenos Aires, 1989]. [7]
La actividad de los padres se rige por el respeto al interés superior del niño, la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. Se elimina el poder de corrección -que denota sujeción- y se cambia por el deber de cuidado y orientación. [8]
La regla es que, a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos.
El rol parental deber ser sensible a los cambios que experimenta el menor, readaptándose permanentemente a los fines de no obstaculizar el ejercicio de derechos.
En otras palabras, la representación se debe ejercer de manera restrictiva, menguando paulatinamente a mayor grado de desarrollo del niño.

Notas