Por María José Motta*
LA FIGURA DEL "GROOMING" EN EL SISTEMA LEGAL ARGENTINO: UNA MIRADA CRÍTICA
1. Introducción
El avance vertiginoso de las tecnologías de la información y la comunicación (TICs) ha derivado en importantes beneficios, pero también ha generado nuevas oportunidades para la delincuencia. Una de las manifestaciones más perjudiciales de este fenómeno es el grooming, definido como el acoso sexual a menores a través de plataformas digitales. Ante estos desafíos, la política criminal argentina ha intentado adaptarse a las nuevas formas de delitos que proliferan en el ámbito digital.
La tipificación del grooming en el Código Penal mediante el artículo 131, introducido en 2013 por la Ley 26.904, refleja un esfuerzo legislativo por ofrecer una respuesta inmediata a estos riesgos. Sin embargo, esta celeridad legislativa ha mostrado deficiencias significativas, particularmente en términos de coherencia con la política criminal más amplia, la proporcionalidad de las penas y la claridad en la descripción de las conductas sancionadas.
El sistema penal argentino se enfrenta al reto de no solo sancionar eficazmente el grooming, sino también asegurar la protección efectiva de los menores y fomentar la reintegración social de los infractores. Aunque el artículo 131 representa un progreso, ha sido objeto de críticas debido a su redacción ambigua y las desproporciones en las penas establecidas. Este artículo pretende ofrecer un análisis crítico del marco legal actual, señalando sus limitaciones y proponiendo reformas que permitan una protección más efectiva de los menores en el entorno digital.
2. Marco teórico
El fenómeno del grooming, entendido como el acoso sexual a menores a través de medios digitales, se ha estudiado desde diversas perspectivas criminológicas, sociológicas y psicológicas. Este marco teórico ofrece un análisis integral de las principales teorías que explican las dinámicas de esta conducta delictiva, así como su impacto en víctimas y sociedad.
2.1 Teoría de las subculturas criminales
La teoría de las subculturas criminales, presentada por Cohen (1955) y desarrollada posteriormente por Cloward y Ohlin (1960), sostiene que ciertos grupos desarrollan normas y valores que justifican y facilitan actividades delictivas. En el contexto del grooming, estos grupos pueden formarse en comunidades virtuales donde los individuos intercambian tácticas para manipular y explotar a menores, normalizando dichas acciones.
2.2 Teoría del control social
Travis Hirschi (1969), en su obra "Causes of Delinquency", propone que el crimen surge cuando los lazos entre el individuo y la sociedad se debilitan. Aplicado al grooming, la falta de supervisión y la erosión de la comunicación familiar dejan a los menores vulnerables a la manipulación por adultos con intenciones delictivas. Esta teoría subraya la necesidad de políticas públicas y programas educativos que fortalezcan los vínculos sociales y familiares.
2.3 Teoría de la peligrosidad y delitos de peligro abstracto
El grooming se clasifica como un delito de peligro abstracto, lo que significa que la mera creación de un riesgo potencial es suficiente para considerar punible la acción. Silva Sánchez (1999) critica esta clasificación alegando que podría conducir a una criminalización excesiva, mientras que Bovino (2013) defiende su necesidad para prevenir el daño físico y psicológico a los menores (Silva Sánchez, 1999; Bovino, 2013).
2.4 Impacto psicológico en las víctimas
Estudios realizados por Finkelhor y Herman documentan los severos efectos psicológicos del abuso sexual en menores, siendo el grooming una forma preliminar de abuso. La manipulación ejercida en esta práctica puede dejar secuelas emocionales duraderas, que justifican la intervención legal temprana para proteger a los menores antes de que se concrete un daño físico (Finkelhor, 1984; Herman, 1992).
2.5 Implicaciones socioculturales del Grooming
El grooming también debe ser entendido dentro de su contexto sociocultural más amplio, donde los desequilibrios de poder y las normas sociales pueden influir en la prevalencia del fenómeno. Schrock y Boyd explican cómo las normas culturales respecto al comportamiento en línea pueden facilitar estos delitos, destacando la relevancia de un entorno educativo que conciencie sobre el uso seguro de las tecnologías (Schrock & Boyd, 2011).
Este conjunto diverso de teorías enfatiza la complejidad del grooming y la necesidad de enfoques interdisciplinares para combatirlo. Los análisis criminológicos permiten comprender su dinámica, mientras que las implicaciones psicológicas y socioculturales subrayan la urgencia de intervenciones educativas y legislativas integrales. Según Bartsch y Bracken (2013), las estrategias efectivas de prevención y rehabilitación deben adaptarse a las características específicas de cada entorno cultural y social, promoviendo la colaboración entre sectores legal, educativo y comunitario.
3. Marco jurídico
El marco jurídico que regula el grooming en Argentina se centra en el artículo 131 del Código Penal, pero es importante entenderlo en el contexto de otras normas y principios fundamentales del derecho penal. Este marco busca no solo tipificar el comportamiento delictivo, sino también alinear la normativa nacional con estándares internacionales y buenas prácticas legislativas de otros países.
3.1 Normativa nacional
El grooming fue incorporado al Código Penal argentino a través de la Ley 26.904 en 2013, mediante el artículo 131. Este artículo establece penas de prisión que van de seis meses a cuatro años para quienes, a través de medios digitales, contacten a un menor de edad con el propósito de cometer un delito contra su integridad sexual (Congreso de la Nación Argentina, 2013). La norma se implementó en respuesta al creciente riesgo que representan las tecnologías digitales para la seguridad de los menores, proporcionando un marco legal para su protección.
Sin embargo, la redacción del artículo ha sido objeto de críticas debido a su ambigüedad y la falta de una distinción clara entre diferentes grupos etarios de menores. Este vacío en la legislación podría dar lugar a interpretaciones judiciales inconsistentes y a una protección desigual de los menores (Zaffaroni, 2014).
3.2 Legislación comparada
Observando otras jurisdicciones, países como España y Chile han adoptado modelos legislativos más precisos en la definición y sanción del grooming. Por ejemplo, el Código Penal español incluye capas adicionales de especificidad respecto a la edad de la víctima y las circunstancias del delito, proporcionando una gradación de penas que reflejan más adecuadamente la gravedad del crimen (Ministerio de Justicia de España, 2015).
De manera similar, la legislación chilena ha avanzado en la incorporación de medidas preventivas y programas educativos, algo que se podría considerar en futuras reformas legislativas en Argentina (Defensoría Penal Pública de Chile, 2016). Estos modelos ofrecen ejemplos valiosos de cómo se puede mejorar la legislación argentina para gestionar de manera más eficaz los riesgos asociados con el entorno digital.
3.3 Compromisos internacionales
Argentina, como parte de la comunidad internacional, ha suscrito tratados clave que influencian directamente su legislación sobre grooming. Entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño, que obliga a los Estados a proteger a los niños contra todas las formas de explotación y abuso sexual (UNICEF, 1989), y el Convenio de Budapest sobre cibercrimen, que exige medidas adecuadas para combatir los delitos cibernéticos, incluyendo aquellos que amenazan a los menores (Council of Europe, 2001).
Estos compromisos internacionales deben traducirse en una implementación adecuada y coherente dentro de la legislación nacional, asegurando que las disposiciones locales no solo sean punitivas, sino también preventivas y rehabilitadoras. La integración de estándares internacionales puede promover un sistema más robusto que garantice la protección y seguridad de los menores en un entorno cada vez más digitalizado.
4. Definiciones
4.1 El Concepto de Grooming
El "grooming" hace referencia a una serie de acciones deliberadas llevadas a cabo por un adulto con el objetivo de ganarse la confianza de un menor de edad. Este proceso implica el establecimiento de un vínculo emocional que busca reducir las inhibiciones del menor, permitiendo así al perpetrador obtener un aprovechamiento sexual. Esta conducta puede manifestarse a través de conversaciones de contenido sexual, la producción de imágenes o videos de carácter sexual y, en algunos casos, encuentros presenciales con fines de abuso sexual (Whittle, Hamilton-Giachritsis, & Beech, 2014).
4.2 Evolución del término
Inicialmente, el término "grooming" se empleó en contextos psicológicos para describir las estrategias de manipulación emocional y psicológica utilizadas por los adultos para explotar sexualmente a menores. En el contexto legal argentino, el término fue incorporado a través del artículo 131 del Código Penal. Sin embargo, la ausencia de una definición exhaustiva y precisa en la legislación ha generado desafíos interpretativos que complican su aplicación efectiva (Beckett, 2007).
4.3 Interpretaciones doctrinales
La falta de claridad en la definición del grooming en el marco jurídico ha sido objeto de críticas por parte de diversos autores. Eugenio Raúl Zaffaroni clasifica el grooming como un delito de peligro abstracto, lo que significa que no se requiere que el daño se materialice para que la conducta sea punible. En su opinión, esta clasificación puede ser problemática debido a la amplitud con la que puede interpretarse el delito (Zaffaroni, 2013).
Por otro lado, Marcelo A. Riquert argumenta que el grooming debe ser conceptualizado como un proceso secuencial que requiere una tipificación más detallada. Según Riquert, el delito debería incluir fases específicas como la captación, manipulación y coerción del menor, lo cual proporcionaría una mejor comprensión y aplicación legal (Riquert, 2015).
4.4 Necesidad de una definición clara
La carencia de una definición precisa en la legislación argentina subraya la necesidad urgente de reformar el artículo 131 del Código Penal. Marcelo Sancinetti propone que para evitar ambigüedades y asegurar una aplicación justa de la ley, esta debe incluir un componente claro que especifique que cualquier contacto debe tener un propósito delictivo relacionado con la integridad sexual del menor, y no ser simplemente un contacto casual o inocente (Sancinetti, 2016).
5. Análisis crítico del artículo 131 del Código penal
El artículo 131 del Código Penal Argentino, que tipifica el grooming, ha sido un paso significativo en la protección de menores en el entorno digital. No obstante, presenta limitaciones que deben corregirse para asegurar su eficacia y coherencia dentro del marco legal.
5.1 Bien jurídico protegido
El grooming, ubicado bajo el Título III del Código Penal, busca proteger la integridad sexual de las personas, con un enfoque especial en menores de edad. El bien jurídico tutelado es el desarrollo adecuado de la sexualidad de los menores, libre de influencias o contactos sexuales de adultos (Zaffaroni, 2013). Sin embargo, existe un debate sobre si este delito también debería considerarse una amenaza a la infancia como bien jurídico colectivo, lo cual podría legitimar un poder punitivo excesivo (Maier, 2004).
La doctrina destaca que definir más bienes jurídicos puede diluir el enfoque de la norma. Zaffaroni y Núñez (2017) advierten que tal multiplicidad corre el riesgo de desvirtuar el objetivo principal de la protección, sugiriendo que la ley debe centrarse claramente en proteger la integridad sexual del menor de edad.
5.2 Naturaleza del delito
El grooming está tipificado como un delito de peligro abstracto. Esto significa que la mera creación de un riesgo es suficiente para considerar la conducta como punible, sin necesidad de que el daño se materialice. Esta tipificación permite una intervención penal temprana, pero genera controversias sobre la potencial criminalización excesiva de conductas que no representan un peligro real (Silva Sánchez, 2001; Barros, 2016).
Silva Sánchez (2001) aboga por criterios claros y bien definidos que ayuden a determinar cuándo una conducta ha generado un riesgo suficiente para justificar consecuencias penales. Este enfoque permitiría evitar la criminalización de interacciones que no necesariamente resultan en daño o peligro real al menor.
5.3 Acción típica
La acción típica descrita en el artículo 131 consiste en contactar a un menor mediante el uso de tecnologías de transmisión de datos con el objetivo de cometer un delito sexual (Código Penal Argentino, 2013). Se clasifica como un delito de peligro abstracto, ya que no requiere la consumación de un acto sexual. Solo se necesita demostrar la intención de contacto para fines delictivos, orientación que busca intervenir antes de que pueda ocurrir un daño más grave (Riquert, 2015).
5.4 Medio empleado
El contacto debe realizarse a través de medios como comunicación electrónica, telecomunicaciones o cualquier tecnología de transmisión de datos. Este enfoque refleja preocupaciones contemporáneas sobre el "stranger danger" en el ámbito digital, donde los extraños potencialmente peligrosos tienen más fácil acceso a los menores (Staksrud, 2013). La necesidad de incluir todos los métodos de comunicación digital es fundamental para abarcar la evolución tecnológica constante.
5.5 Sujeto activo y pasivo
En este contexto, el sujeto activo generalmente es un adulto, y el sujeto pasivo un menor de 18 años. No obstante, la falta de distinción entre diferentes rangos etarios dentro de la minoridad es problemática. Mientras que otras disposiciones del Código Penal hacen distinciones claras según la edad, el artículo 131 no lo hace, lo que puede llevar a una aplicación inconsistente de la ley (Zaffaroni, 2013; Sancinetti, 2016).
Zaffaroni y Sancinetti sugieren que debería haber una diferenciación clara entre menores de 13 años y aquellos de 13 a 16 años, y que el artículo debería especificar que el sujeto activo debe ser mayor de edad, ya que un enfoque matizado mejoraría la protección legal de diferentes grupos de edad (Sancinetti, 2016).
6. Problemáticas en la aplicación del artículo 131 del Código penal
La aplicación del artículo 131 del Código Penal, que criminaliza el grooming, ha enfrentado numerosos desafíos en la práctica judicial. Estas dificultades se derivan de deficiencias en su redacción, la falta de claridad interpretativa y problemas relacionados con la proporcionalidad de las penas, lo que puede conducir a inconsistencias en la implementación de la ley y posiblemente a injusticias.
6.1 Ambigüedad en la redacción
Una de las principales críticas al artículo 131 es su ambigüedad, especialmente en la definición de la conducta prohibida. La imprecisión del verbo "contactare" ha dado lugar a interpretaciones judiciales divergentes. En casos como "C., R. J. s/recurso de casación" y "G., M. A. s/recurso de casación", los tribunales han adoptado interpretaciones diferentes sobre lo que constituye un acto de "contactar" a un menor, lo que subraya la falta de claridad y predictibilidad en la aplicación de la ley (Barros, 2016). Esta indefinición desafía el principio de legalidad, que exige que las leyes penales sean claras y precisas para que los ciudadanos puedan prever las consecuencias de sus acciones (Viguri, 2018).
6.2 Dificultades probatorias
La naturaleza digital del grooming presenta desafíos significativos para establecer el dolo, o intención criminal, del acusado. La recopilación de pruebas digitales es compleja y requiere métodos rigurosos para asegurar la integridad de las evidencias y mantener una cadena de custodia que no pueda ser impugnada. Bovino (2015) y Etcheverry (2017) enfatizan la importancia de contar con protocolos sólidos para la recopilación y preservación de pruebas digitales, advirtiendo que cualquier brecha en estos procesos puede erosionar la eficacia de las acusaciones (Bovino, 2015; Etcheverry, 2017).
6.3 Proporcionalidad de la pena
Otra crítica importante es la falta de proporcionalidad en las penas establecidas por el artículo 131. El hecho de que se penalicen actos preparatorios, como el simple contacto, antes de la consumación de un delito sexual, plantea una controversia sobre la violación del principio de lesividad, el cual postula que el derecho penal solo debe intervenir cuando haya un daño real o potencial al bien jurídico protegido (Silva Sánchez, 2001). Comparar la gravedad del grooming con delitos que implican contacto físico directo, como el abuso sexual, refleja una falta de ajuste proporcional en las sanciones, lo que puede resultar en condenas excesivamente duras o inapropiadas (Zaffaroni, 2013).
6.4 Objeciones constitucionales
El artículo 131 también enfrenta objeciones de carácter constitucional. Su redacción amplia y vaga no solo desafía el principio de legalidad, sino también el de proporcionalidad y lesividad. Existen preocupaciones de que este tipo penal podría criminalizar comportamientos que no representan un riesgo tangente a la integridad sexual de los menores, violando así derechos constitucionales y generando un ejercicio excesivo del poder punitivo del Estado (Cafferata Nores, 2014).
7. Posibles soluciones y propuestas de reforma legislativa
7.1 Redefinición del verbo "contactare"
Una reforma clave sería clarificar el verbo "contactare" para incluir un componente intencional específico, asegurándose de que la conducta prohibida tenga un claro propósito delictivo relacionado con la integridad sexual del menor. Esto mejoraría la precisión de la ley y ayudaría a evitar interpretaciones amplias y arbitrarias (Ferrante, 2018).
7.2 Sistema de graduación de penas
Implementar un sistema que permita una graduación más precisa de las penas según la gravedad específica del acto de grooming, podría incluir factores como la edad del menor, la relación de poder entre el agresor y la víctima, y el impacto psicológico en la víctima. Esto haría las sanciones más proporcionales y justas (Larrauri, 2015).
7.3 Diferenciación por edades
Es fundamental que la ley distinga claramente entre los diferentes rangos etarios de los menores, adoptando un enfoque escalonado que refleje la capacidad de consentimiento y el desarrollo psicológico de los mismos, similar a otras disposiciones penales. Esta diferenciación mejoraría la equidad en la aplicación de la ley y podría reducir las inconsistencias judiciales (Sancinetti, 2016).
7.4 Fortalecimiento de las pruebas digitales
La implementación de protocolos estandarizados para la recolección y preservación de evidencias digitales es una necesidad imperiosa. Esto incluye no solo la capacitación de las fuerzas del orden y personal judicial en metodologías avanzadas de manejo de datos, sino también el establecimiento de alianzas con empresas tecnológicas para asegurar el acceso a las herramientas necesarias para realizar investigaciones exhaustivas (Ferrante, 2018).
En países con regulaciones más desarrolladas sobre delitos cibernéticos, se observa una inversión significativa en infraestructura tecnológica para facilitar la investigación y el procesamiento de delitos como el grooming (Etcheverry, 2017). Estas prácticas deben ser consideradas como ejemplos para actualizar y fortalecer las capacidades tecnológicas en Argentina. El uso de tecnologías avanzadas, como software de recuperación de datos y análisis forense digital, puede ser crucial para reunir evidencia que de otra manera podría ser fácilmente eliminada o alterada por los perpetradores.
El fortalecimiento de la cadena de custodia digital es esencial para garantizar que las pruebas se mantengan íntegros desde el momento de su recolección hasta su presentación en un tribunal. Esto incluye la documentación detallada de cada acceso o transferencia de los datos recolectados y el uso de herramientas que registren y aseguren la integridad de los archivos digitales (Bovino, 2015).
Finalmente, los esfuerzos para mejorar la educación y concienciación del público sobre los riesgos del entorno digital también pueden tener un impacto significativo en la prevención del grooming. Programas educativos dirigidos a niños, padres y educadores pueden ayudar a identificar y prevenir situaciones de riesgo antes de que el contacto digital se convierta en un peligro real (Viguri, 2018).
Mediante la implementación de estas reformas y mejoras, no solo se podría mejorar la aplicación del artículo 131, sino también fortalecer la confianza pública en el sistema judicial y su capacidad para responder adecuadamente a los desafíos modernos de los delitos cibernéticos.
8. Conclusión
La regulación del grooming en el sistema legal argentino a través del artículo 131 del Código Penal representa un esfuerzo valioso y necesario para proteger a los menores en el entorno digital. Sin embargo, tras una revisión crítica, es evidente que la normativa actual presenta deficiencias que comprometen su efectividad. La ambigüedad en la redacción, las dificultades probatorias, la desproporcionalidad de las penas y las posibles objeciones constitucionales conforman un conjunto de retos que deben ser abordados para asegurar no solo la sanción de estas conductas, sino también una protección efectiva y equilibrada de los derechos de todas las partes implicadas.
Las recomendaciones para reformar el artículo 131 se centran en clarificar los términos legales, establecer un sistema de graduación de penas que refleje adecuadamente la gravedad del delito, y diferenciar legalmente entre los diferentes rangos etarios de los menores. Asimismo, el fortalecimiento de las capacidades tecnológicas y de los protocolos para manejar pruebas digitales es crucial, ya que permitirá enfrentar con mayor eficacia la naturaleza compleja y efímera de los delitos cibernéticos.
Además, el contexto cultural y educativo debe ser considerado, promoviendo programas de concienciación que preparen tanto a menores como a adultos para identificar y resistir tácticas de grooming. Esto no solo reducirá la incidencia de tales delitos, sino que también fomentará un entorno digital más seguro.
Al integrar estas reformas, Argentina no solo podrá afinar su respuesta legislativa al grooming, sino también fortalecer la coherencia y la confianza en su sistema penal. En última instancia, el objetivo debe ser proteger de manera justa y eficaz a los menores de edad, asegurando que la ley evolucione al ritmo de los desafíos tecnológicos y sociales contemporáneos.
Notas
- Barros, C. (2016). El riesgo en los delitos de peligro abstracto: Un análisis sobre su aplicación en el Derecho Penal contemporáneo. "Revista Criminal".
- Beckett, R. C. (2007). "Preventing child sexual abuse: Evidence, policy and practice". John Wiley & Sons.
- Bovino, A. (2015). "Protección penal de menores en el entorno digital". Revista Jurídica de la Universidad del Centro.
- Cafferata Nores, J. M. (2014). "La constitucionalidad del artículo 131: ¿Un camino al punitivismo excesivo?". "Revista Argentina de Derecho Penal".
- Cloward, R. A., & Ohlin, L. E. (1960). "Delinquency and Opportunity: A Theory of Delinquent Gangs". Free Press.
- Código Penal Argentino. (2013). "Ley 26.904".
- Congreso de la Nación Argentina. (2013). "Ley 26.904". https://www.argentina.gob.ar
- Council of Europe. (2001). "Convenio sobre la Ciberdelincuencia". https://www.coe.int/en/web/cybercrime/the-budapest-convention
- Defensoría Penal Pública de Chile. (2016). "Informes y estadísticas sobre delitos sexuales". https://www.dpp.cl
- Etcheverry, J. C. (2017). "La prueba digital en el proceso penal: Desafíos y soluciones". "Derecho Penal Contemporáneo".
- Ferrante, J. (2018). "Desafíos del derecho penal en la era digital: Hacia una reinterpretación del artículo 131*. *Revista de Derecho y Tecnologías".
- Finkelhor, D. (1984). "Child sexual abuse: New theory and research". Free Press.
- Hirschi, T. (1969). "Causes of delinquency". University of California Press.
- Herman, J. L. (1992). "Trauma and recovery". Basic Books.
- Larrauri, E. (2015). "La proporcionalidad de las penas y el principio de lesividad en el derecho penal". Editorial Jurídica.
- Maier, J. (2004). "Derechos y garantías en el proceso penal". Buenos Aires: Ad Hoc.
- Ministerio de Justicia de España. (2015). "Código Penal". https://www.mjusticia.gob.es
- Riquert, M. A. (2015). "Tipificación del grooming: Un análisis detallado del artículo 131 del Código Penal". Revista Jurídica de Buenos Aires.
- Sancinetti, M. (2016). "Hacia una definición precisa del grooming en el contexto legal argentino". Derecho Penal y Criminología.
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- Silva Sánchez, J. M. (2001). "La expansión del derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales". Civitas.
- Staksrud, E. (2013). "Online grooming legislation: Kneejark regulation?". In "Online grooming: A literature review and policy analysis". Nova Science Publishers.
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- Viguri, J. (2018). "El principio de legalidad en la modernización del Derecho Penal". "Derecho Comparado".
- Whittle, H., Hamilton-Giachritsis, C., & Beech, A. (2014). A review of online grooming: Characteristics and concerns. "Aggression and Violent Behavior", 18(1), 62-70.
- Zaffaroni, E. R. (2013). "Derecho Penal: Parte general". Ediar.
