Por Federico Lucio Godino y María Laura Aldavez
NULIDAD DEL EXAMEN DE NARCOTEST Y ALCOHOTEST LUEGO DE UN INCIDENTE VIAL
VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA CONTRA LA PROHIBICIÓN DE LA AUTOINCRIMINACIÓN, AL DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO Y DEBIDO PROCESO LEGAL
COMENTARIO A FALLO “C.J. s/ Lesiones culposas y otro” - Número: INC 138501/2023-1 de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas – Sala II.
I. Introducción
En el marco del proceso penal seguido contra C. J., por el delito de lesiones culposas -previsto en el artículo 94 del Código Penal-, y la contravención de “conducir con mayor cantidad de alcohol en sangre del permitido o bajo los efectos de estupefacientes” -artículo 131 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, hemos logrado que se declare la nulidad del examen de narcotest y alcohotest practicado a nuestro asistido por clara violación a la garantía contra la prohibición de la autoincriminación, al derecho de defensa en juicio y debido proceso legal.
II. Fundamentos
En el planteo que efectuamos, sostuvimos que los exámenes de “narcotest” y “alcotests” practicados a nuestro asistido, se encontraban viciados de nulidad absoluta, por violar la garantía de defensa en juicio, el debido proceso y la garantía de prohibición de la autoincriminación, en virtud de lo consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Al margen de las particularidades del caso, lo cierto es que luego del accidente vial sufrido por C.J. en la vía pública, se apersonaron dos (2) oficiales de la Policía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quienes le practicaron dos test, uno de alcoholemia, y otro de estupefacientes, pese al estado en “shock” en que se encontraba nuestro asistido, en virtud de la colisión con su rodado.
Luego, al corroborar la actuación policial a lo largo del legajo, no surgía ningún acta confeccionada por el personal policial que indicara su actuación o constancia similar, así como tampoco su respectivo resultado, y mucho menos testigos que dieran fe de dicho acto. Solamente advertimos la existencia de los tickets de los supuestos “test” acompañados por el personal policial.
Aquí, deviene el eje central del planteo defensista.
El accionar llevado a cabo por personal preventor, fue un ACTO DEFINITIVO E IRREPRODUCIBLE. ES DECIR, IMPOSIBIBLE DE REEDITAR.
Se ha dicho que, “el acto es definitivo si, para servir de prueba en el juicio, no es necesario repetirlo y mejorarlo procesalmente. Ese acto es irreproducible si no se lo puede repetir en idénticas condiciones (…)”[1].
En igual sentido, la doctrina enseña que estos actos, deben reunir ambas características en el mismo momento, es decir, definitivo -porque una vez realizado no se puede modificar; e irreproducible, ya que, si volviera a realizar, será otro diferente, realizado en otro momento histórico y en otras circunstancias.
Por lo tanto, no sólo no contábamos con el acta policial debidamente confeccionada, sino que además el personal policial en ningún momento le notificó a nuestro defendido la posibilidad de negarse a efectuar los exámenes respectivos, y la consecuencia que eventualmente ello podría traer aparejada.
Resultando, más gravoso aún que al momento en que se practicaron los test, los preventores no tuvieron en cuenta el estado de salud en que se encontraba nuestro asistido.
Con lo cual, nosotros como defensores planteamos que a C.J., pese a su delicado estado de salud, no se le respetaron las garantías constitucionales de defensa en juicio, debido proceso legal, y la prohibición de la autoincriminación, conforme lo previsto en el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional.
Destacamos que no es admisible que se imponga una prueba que por sus características resulte desproporcionada, o desdorosa, sin hacerse saber al imputado las facultad de negarse a efectuarla y, en tal caso, las consecuencias jurídicas que ello tendría.
Así, lo ha entendido la jurisprudencia del fuero penal contravencional y de faltas, en el precedente “Choque Ayala, Juan Carlos, Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas, 2/11/17”, donde los jueces sostuvieron que “en la medida en que la prueba que se exigió implicó una conducta tal como abrir la boca para exhalar el aire retenido en el propio cuerpo, no puede admitirse que dicha práctica se efectúe en contra de la voluntad del afectado, a quien no se informó su derecho a negarse a efectuarla y las consecuencias jurídicas que ello importaría.
Ello así por resultar inadmisible practicar tal medida sin respetar el derecho del imputado, una vez informado de sus consecuencias jurídicas, a negarse a efectuar dicha prueba en concreto (soplar la pipeta).
En este sentido, si la Constitución nos garantiza el derecho a no ser obligados a declarar en nuestra contra, el decoro exige que no se nos imponga el exhalar en contra de nuestra voluntad. «Máxime» en un caso como el presente en el que lo prioritario era atender a la salud del imputado, gravemente intoxicado, dado que ya estaba garantizada la seguridad del tránsito por la inmovilización dispuesta respecto del vehículo. Ello así, y dado que el personal de la Policía Metropolitana advirtió que el presunto infractor se encontraba en un posible estado de ebriedad, debió haberlo derivado a un establecimiento asistencial, conforme lo previsto por el artículo 20 de la Ley N°12 y artículo 13 inciso 12 de la Constitución de la Ciudad.
En el caso, corresponde hacer lugar al planteo opuesto por la Defensa y anular el test de alcoholemia efectuado sin informar al imputado su derecho a contar con un defensor de su confianza, a negarse a efectuarlo advirtiéndole que ello importa una falta (art. 6.1.65 de la Ley N° 451) y la presunción legal que conlleva (art. 5.4.2 de la Ley N° 2148.
Nadie puede ser obligado a declarar en su contra, según lo garantiza el artículo 18 de la Constitución Nacional. La tecnología hoy no requiere la declaración del imputado, dado que basta su exhalación ante el dispositivo apropiado para producir prueba en su contra.
Si bien la conducción de automotores es una conducta riesgosa que autoriza a regularla y supervisarla, no puede admitirse que por el solo hecho de efectuarla se deba renunciar al derecho de no exhalar frente a un dispositivo de control que debe ser introducido en la boca para obtener la muestra requerida. Se trata de una conducta que, en ausencia de la voluntariedad, resulta indecente e inadmisiblemente intrusiva en la intimidad, dado que afecta el propio cuerpo del imputado.
No se trata de soslayar el grave problema que plantean quienes conducen vehículos bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas toxicas, etc., nadie lo pone en duda, como tampoco cabe duda que los poderes públicos deben tomar las medidas oportunas para evitarlo o corregirlo. La dificultad radica en las formas de reacción utilizadas. El problema se genera cuando la obligación de someterse a determinadas pruebas se impone bajo la amenaza de comisión de una infracción y la prueba impuesta por la autoridad requiere la intromisión de una pipeta en la boca del imputado, lo que, en contra de su expresa voluntad, es indecoroso e inadmisiblemente intrusivo en su intimidad”.
Asimismo, sostuvimos que negarse a realizar cualquier tipo de examen de “narcotest” y “alcohotest”, no implica una falta de colaboración en la administración de justicia por parte del agente activo, sino en una falta de colaboración a su propia incriminación, que no es otra cosa que la preservación del derecho de toda persona imputada o sospechada de la comisión de un delito de guardar silencio (derecho de defensa en juicio).
Lo contrario, implicaría privilegiar la situación de la autoridad frente a una eventual ofensa a su investidura por sobre el derecho de toda persona imputada a eludir la responsabilidad criminal o de negarse a prestar alguna colaboración en todo aquello que lo pudiera incriminar.
Nadie que se encuentre imputado o sospechado de haber participado en la comisión de un delito, en cualquiera de sus grados, está obligado a colaborar con la administración de justicia, menos aún en un procedimiento orientado a comprobar su propia culpabilidad[2].
En suma, la obtención forzada de la prueba de alcoholemia o narcotest, aún contra la negativa del agente activo, constituiría una suerte de confesión de la autoría del delito obtenida sin el consentimiento del acusado, por cuanto el principio constitucional de “no autoincriminación” alcanza a la garantía a favor del imputado en no verse obligado a colaborar en la obtención de una prueba que obrará en su contra en el proceso judicial.
Por lo tanto, cualquier tipo de “colaboración” por parte del imputado obtenida bajo presión o coacción, es ilícita y no debe tener ningún efecto como prueba válida en el proceso.
En efecto, pretender que sea el propio imputado el que aporte la prueba que lo eventualmente lo incrimina y no brindarle sus derechos, no significa otra cosa que una grave violación del derecho de defensa en juicio, del debido proceso, y prohibición a la autoincriminación.>
Asimismo, planteamos que, soplar la famosa “pipeta” para someterse a un test de alcoholemia o de estupefacientes implicó un compartimiento activo por parte de nuestro asistido, con lo cual, al ser un sujeto de derecho está alcanzado por la garantía de la prohibición contra la autoincriminación.
Como consecuencia de ello y al estar frente a un acto definitivo e irreproducible que resultaba ser viciado, debía declararse la nulidad de los test practicados a C.J., y de todo lo obrado en consecuencia, en virtud de la teoría del fruto del árbol envenenado.
Recordemos brevemente. La nulidad es una sanción que no resulta convalidable por inacción de las partes o del órgano jurisdiccional, que se halla habilitado para declararla -en cualquier estado y grado del juicio- oficiosamente, pudiendo ser planteada hasta por quien no tenga interés en ella o, incluso, por quien le haya dado origen.
Por cuanto, la declaración de un acto nulo requiere dentro del proceso penal los siguientes requisitos: el vicio de forma de un acto procesal y en el caso de una nulidad absoluta afectar una norma constitucional (Núñez, Ricardo. Código Procesal Penal. Marcos Lerner Editor. Segunda Edición, 1986, pág.187. C.P.P.N).
Es así, que la obtención de la nulidad de los actos que se desarrollen con anormalidad nos permitirá excluir del proceso la prueba recolectada en la escena del crimen, dado que estaríamos frente a los actos definitivos e irreproducibles, y que, en la mayoría de los casos, se podría llegar a una resolución favorable a nuestro defendido, sea o no culpable del delito imputado.
III. Conclusión del caso
Ante el planteo defensista efectuado, el Juez en lo Penal, Contravencional y de Faltas interviniente resolvió hacer lugar a la nulidad del narcotest y alcohotests practicados a nuestro asistido, ordenando su sobreseimiento.
Tal es así, que la señora Fiscal, al verse agraviada ante dicho resolutorio, decidió recurrir ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas; quedando desistido su recurso por decisión final del Señor Fiscal de Cámara.
Por lo tanto, la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas, Sala II de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, confirmó el planteo de nulidad efectuado por esta defensa, dictando el sobreseimiento de C.J. respecto de la contravención por conducir con mayor cantidad de alcohol en sangre del permitido o bajo los efectos de estupefacientes, prevista en el artículo 131 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
