Por Agustin Lobo*
1. El origen del control de convencionalidad
Entendemos que no existe un instrumento normativo, o un momento en el tiempo donde podamos indicar de manera exacta que es el origen del control de convencionalidad. Si bien muchos autores consideran que sale de la misma jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, lo cierto es que a nuestro criterio, el control de convencionalidad surge de la conjugación de la jurisprudencia de la Corte sumado a una serie de Tratados Internacionales – además de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-, que dan forma a como hoy lo conocemos.
Es decir, que para conocer la matriz donde se funda el control de convencionalidad no solamente debemos remitirnos a lo establecido por la CADH, en sus artículos 1°, 2° y 29, también debemos reconocer que tanto implícita como explícitamente, podemos encontrar una definición, o mejor dicho una referencia en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados firmada en el 1969, y que en sus artículos 26, 27 y 31.1, tanto cuando nos habla del “Pacta sunt servanda”, como el derecho interno y la observación de los tratados, prohibiendo a los Estados partes a invocar disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado internacional.
Teniendo en cuenta lo establecido en la CVDT, queremos hacer un breve análisis que nos permitirá entender mejor de que se trata el control de convencionalidad, que si bien no lo enuncia de manera taxativa, hace referencia al mismo de manera implícita en sus normas. Es así que podemos extraer que el artículo 26 del instrumento internacional mencionado, nos da la premisa que los pactos obligan a las partes, y por ende deben ser cumplidos. Asimismo, y siguiendo con el espíritu de la norma enunciada, el artículo 31.1 añade que el cumplimiento por parte de los Estados debe ser de buena fe, que coincidentemente es un principio general del derecho.
Sumado a estas reglas generales codificadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como hicimos mención anteriormente, también podemos encontrar implícitamente incorporado al control de convencionalidad en el artículo 27, cuando se impone a los Estados el deber de cumplir las disposiciones que impone el derecho internacional, las que se deben cumplir de buena fe, no pudiendo invocarse normas del derecho interno para justificar su incumplimiento. Amen de todo ello -y como antes hicimos referencia-, debemos comprender que la matriz fundante del control convencional va más allá de la CVDT, sino que su creación se debió a la conjunción de normas de derecho internacional, jurisprudencia, doctrina y opiniones consultivas de la Corte IDH, que fueron en distintas etapas abordando la problemática que surgían en los estados firmantes de la CADH.
En relación a lo anterior, previamente mencionamos que los artículos 1 y 2 de la CADH, ambos establecen el compromiso de cada uno de los Estados a respetar los derechos y libertades que son reconocidos en la Convención, para que de esa manera se pueda garantizar el libre ejercicio de estos a toda persona que se someta a su jurisdicción. A su vez, ambos artículos exigen la adopción de medidas legislativas -o de otro carácter- que permitan que los derechos y libertades antes mencionados se hagan efectivos, claro esta que dicha exigencia trae aparejada la prohibición, o mejor dicho la obligación de no adoptar medidas que sean contrarias o contradigan el objeto y el fin que persigue la Convención.
Cuando la CADH expresa el vocablo garantizar, hace referencia al deber que asumen los Estados para articular las medidas que permitan el pleno respeto de los derechos y libertades consagrados en ella, para que de esa manera los habitantes accedan a disfrutar de estos.
En conclusión, podemos entender que la Corte IDH intima a los Estados a adoptar medidas para esta adecuación, y que las mismas se pueden entender en base a lo ya expresado en los párrafos anteriores, la primera esta dada en la derogación de las normas y la eliminación de las prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación alguna a las garantías consagradas en la CADH o que desconozcan u obstaculicen el ejercicio de los derechos en ella contados. La segunda, la promulgación de normas y la puesta en marchas de las prácticas que permitan la correcta observancia de las garantías establecidas en la Convención 1.
2. Definición del control de convencionalidad, ¿Quién está encargado de realizarlo?
La Corte IDH ha dejado en claro que quien lleva adelante el control de convencionalidad en el derecho interno, tiene la obligación de “velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o practicas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos” 2.
Pero amén de lo expresado por la Corte IDH, y a nuestro criterio, podemos definir al control de convencionalidad como la concordancia que realizan los operadores del derecho interno -jueces, fiscales y defensores-, de la normativa local vigente de cada país con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esto quiere decir que si una norma de derecho interno resulta contraria, o no se adecua a lo determinado por la convención Americana sobre Derecho Humanos, la misma será inválida y por ende no podrá ser aplicada. Hay que tener en cuenta, y tal como surge del fallo de la Corte IDH “La última tentación de Cristo”, que hasta las normas establecidas en la propia Constitución Nacional puede ser tachadas de invalidas por no adecuarse a lo determinado por la Convención.
Con lo hasta aquí expuesto, podemos entender que el control de convencionalidad se realiza teniendo en cuenta las cláusulas establecidas en la CADH, y que a ella se le suman las interpretaciones que lleva a cabo la Corte IDH en sus sentencia -jurisprudencia de la Corte IDH-, y las opiniones consultivas de esta, las cuales serán analizadas con posteriori en el presente.
Pero teniendo en cuenta su definición y el origen del control convencional, nos surge un interrogante, ¿Quiénes son los encargados de realizar el control de convencionalidad?, es entonces que debemos puntualizar que la problemática que existe alrededor de los derechos humanos no solamente es de incumbencia de las jurisdicciones internas de un Estado, pues se debe tener en consideración que de manera concurrente es una preocupación transnacional, superando las fronteras del mismo. No está mal que sean los operadores del derecho interno quienes lleven adelante este control, pues a ellos les es encomendado el mandato de interpretación de las normas más favorables y que efectivamente protegen los derechos, las garantías y libertades que la CADH consagra -principio pro persona-.
Es decir, se impone irrecusablemente a los magistrados constitucionales, desarrollar dentro del plano del derecho interno tareas de interpretación de la normativa internacional de los derechos humanos, de conformidad con lo establecido en la Constitución Nacional, lo que exige a estos tomar en cuenta los pronunciamientos de la Comisión y la Corte IDH.
Frente a estas cuestiones, podemos decir que la fiscalización convencional se divide en dos aristas, una en el ámbito internacional y otra en el ámbito nacional. La prima de las aristas es de la que se encarga la Corte IDH, cuya función radica en juzgar en casos concretos si un acto o una normativa de derecho interno resultan o no compatibles con la normativa de la CADH. En este supuesto, la Corte tiene la potestad de optar por la eliminación o reforma de la norma o el acto en cuestión, siempre que ello no implique una violación mayor a los derechos humanos. Asimismo, el Tribunal internacional interviene en aquellos supuestos que los Estados parte no cumplan con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno que garanticen de manera efectiva los derechos humanos establecidos en la CADH. En esta circunstancia, la Corte interpela por vía jurisdiccional, a que el Estado incumplidor, tome las medidas de carácter legislativo, administrativo, ejecutivo o judicial para satisfacer el correcto ejercicio.
La otra modalidad atañe a los magistrados jurisdiccionales del Estado parte, es decir del derecho nacional, y a las demás autoridades públicas internas. La obligación que deben cumplir, consiste básicamente en verificar la adecuación de las normas jurídicas internas que aplican en casos concretos de la CADH, para que de esa forma se tutelen los derechos esenciales consagrados en el texto normativo internacional.
En conclusión, es una interpretación de las prácticas internas en base a las disposiciones internacionales de derechos humanos.
Teniendo en cuenta lo que expusimos, el control de convencionalidad es un mecanismo que contribuye a la aplicación ordenada, coherente y armónica del derecho vigente de un Estado, abarcando las fuentes de derecho internas e internacionales. Otra característica que debemos destacar, es que no es inocuo porque plantea diferentes retos, que en el común denominador de los casos son inconvenientes operativos en los plexos normativos nacionales.
Para concluir, es obvio que el ejercicio del control de convencionalidad implica la obligación de los operadores jurídicos de conocer la normativa vigente de la CADH en relación a los derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte IDH, como regla general. Por ende, el presupuesto básico para llevar adelante el correcto ejercicio de este mecanismo por parte de la judicatura nacional, consiste en una mejor formación y perfeccionamiento jurídico, que a su vez debe ser trasladado a quienes ejercen la abogacía o cualquier otra profesión que tenga impacto en los procesos judiciales, ya que de esa manera se podrá ofrecer una resolución al caso en cuestión.
3. Evolución del control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte IDH
Si de jurisprudencia hablamos, la primera vez que en una resolución de la Corte IDH se utilizó el término “control de convencionalidad” fue en el voto emitido por el expresidente del Tribunal, el Dr. Sergio García Ramírez en el “Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala”. En esta ocasión y siendo el punto de partida del uso de este término, se centró en el contenido semántico de la palabra utilizado para determinar el despliegue funcional del Tribunal.
Ya en el “Caso Tibí vs. Ecuador”, el Dr. Ramírez en su voto dio una explicación más detallada de este sistema convencional, expresando que “el Tribunal analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación a las normas, principios y valores de los tratados en lo que funda su competencia contenciosa, resolviendo acerca de la convencionalidad de tales actos”.
En la misma línea de ideas, el mismo exjuez que citamos, en el “Caso Vargas Areco vs. Paraguay” interpreto que la Corte IDH “tiene a su cargo el control de convencionalidad fundado en la confrontación entre el hecho realizado y las normas de la Convención Americana”. Como se puede ver el precursor de la expresión “control de convencionalidad” fue el Dr. García Ramírez, quien centró ese término en el funcionamiento de la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH.
El término “control de convencionalidad” tal y como lo conocemos hoy, fue utilizado por el Tribunal Interamericano en el “caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, en este fallo la Corte IDH entendió que “…el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Con el tiempo se fue perfeccionando, y entendiendo mejor a que hace referencia el Tribunal cuando hace referencia al control convencional. Por ejemplo, en el “caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”, se expresó que el control de convencionalidad es obligatorio para los magistrados locales, quienes deben ejercerlo incluso de oficio.
Fueron diversos los casos de la Corte IDH en las que se hizo referencia al control de convencionalidad, y solo a los fines enunciativos mencionaré los más relevantes, entre ellos; “Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, “Caso Gelman vs. Uruguay”, “caso López Mendoza vs. Venezuela” y “caso Atala y Niñas vs Chile”, cada uno de estos casos sirvió a la Corte IDH para realizar una construcción teórica del control de convencionalidad.
Ya en el “caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia” y “caso Gelman vs. Uruguay”, la Corte IDH enfatizó que “es obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte de la Convención, los cuales deben, en el marco de sus competencias, controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados”, de esta forma adquiere sentido el mecanismo convencional que obliga a todos los jueces y órganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a derechos humanos, las cuales deben solucionarse a nivel interno teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte IDH.
4. Conclusión
El desarrollo del control de convencionalidad trae aparejado nuevos y demandantes desafíos a las jurisdicciones locales internacionales. Crea un dialogo entre la Corte IDH y las autoridades judiciales internas, lo que facilita el descubrimiento de caminos más idóneos para la protección de los derechos humanos de las personas sometidas a las últimas.
Semejante mandato de interpretación no debe ser entendido en términos de relación jerárquico, sino en función del deber de cada Estado parte, que dentro de su jurisdicción existan normas más favorables y efectivas a la protección de los derechos, garantías y libertades consagrados en la CADH.
Por ello, es que podemos concluir que el control de convencionalidad, conlleva internamente la protección de los derechos humanos, y esa es la más directa expresión de la dignidad humana.-
Notas
1 Cfr. Corte IDH, “Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú”, sentencia de fondo, reparaciones y costas, 30 de mayo de 1999, Serie C, N° 52, párr. 207, y “Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador”, sentencia de excepción preliminar y fondo, 6 de mayo de 2008, Serie C, N° 179, párr. 122.
2 Vid. Corte IDH, v.gr., “Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá”, sentencia de excepción preliminares, fondo, reparaciones y costas, 12 de agosto de 2008, Serie C, N° 186, párr. 180.
