.png)
Por Christian Andrés Pérez Sasso y José Luis Mariani
LA NOTITIA CRIMINIS EN INVESTIGACIONES COMPLEJAS DE NARCOTRÁFICO
EL ABUSO DE LA DENUNCIA ANONIMA PARA PURIFICAR EL INICIO DE INVESTIGACIONES CRIMINALES
La denuncia anónima en su origen se avizoraba como un instrumento que fortalecía la llamada “lucha contra el narcotráfico", permitiendo el anonimato de quien denuncie la comisión de algún delito receptado en la ley de estupefacientes 23.737 o en el Art. 866 del Código aduanero (contrabando de estupefacientes). Sin embargo, la praxis, ha demostrado (a partir de sus operadores) que la realidad es muy distinta a los fines perseguidos por la norma y, muy por el contrario, se convirtió en una herramienta esencial de la corrupción investigativa.
Este instituto fue incorporado en el artículo 34 bis de la ley 23.737 en el año 1995 a través de la ley 24.424 con el siguiente texto: “Las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, se mantendrán en el anonimato.”
El contenido de la norma se presenta como excepción a la regla del artículo 175 del Código Procesal Penal de la Nación: La denuncia presentada ante la policía podrá hacerse por escrito o verbalmente; personalmente, por representante o por mandatario especial. En este último caso deberá agregarse el poder. En el caso de que un funcionario policial reciba la denuncia en forma escrita comprobará y hará constar la identidad del denunciante. Cuando sea verbal, se extenderá en un acta de acuerdo con el Capítulo IV, Título V, del Libro I (el resaltado nos pertenece).
Si bien hay voces que señalan que el anoticiamiento en estos extremos configura una notitia criminis y no una denuncia formal, entendemos que tal tesitura resulta una excusa inválida para reducir el estándar de fidelidad con la que deben contar las circunstancias que den nacimiento a una investigación.
Lo que ocurre en los hechos es que gran parte de las causas relativas a los delitos relacionados con el narcotráfico encuentran su inicio en denuncias anónimas cuanto menos dudosas (decimos gran parte porque a la compulsa de estadísticas oficiales no se encuentran actualizadas).
Denuncias recibidas por escrito con injustificadas tachaduras, llamadas sin ningún registro que aportan, personas que se dirigen a dependencias especializadas con cuantiosa información, sorprendentemente, no sólo hechos potencialmente delictuales sino también apodos, nombres completos, datos operativos, locaciones con meridiana precisión, vehículos y dominios utilizados a tales efectos son solo algunos de los ejemplos con los que uno se puede topar en el marco de estas causas.
Y es el que hecho de iniciar una pesquisa en razón de una denuncia respecto de la cual no se verifica absolutamente nada, permite efectuar una suerte de forum shopping de las autoridades policiales. Es decir, vertiendo datos falsos y/o manipulados se puede causar que la investigación trámite en la jurisdicción en la que tenga asiento un destacamento policial potencialmente involucrado.
En este orden de ideas, la consecuencia que trae aparejada esta práctica es, lógicamente, el comienzo de una instrucción y con ella, las diligencias investigativas que usualmente se ponen en marcha, a saber: seguimientos, intervenciones telefónicas, inteligencia en fuentes abiertas, tareas de vigilancia, colocación de dispositivos GPS, agentes encubiertos, agentes reveladores, etc. Respecto de las cuales, debemos señalar, los operadores de la justicia no reparan en su otorgamiento.
En el que las primeras tareas que intentan avalar el contenido de la “denuncia” tratando de determinar la conexión de domicilios (en su mayoría declarados), con los denunciados, lo cual per se no es demostrativo de actividad ilícita alguna. Pero esta escueta e invalorada información es el punto de partida para proseguir, mayormente, con interceptaciones telefónicas eternas a los efectos de dar con algún elemento incriminante. Estas se extienden en el tiempo, ya que el objetivo es convalidar la información inicial, en una verdadera “excursión a la pesca”, las cuales no cesan hasta o encontrar alguna vinculación a un hecho criminal (de los investigados o terceros) o más bien hasta darle interpretaciones ilícitas a situaciones que pueden tener dos o tres lecturas, en un accionar que claramente viola el debido proceso legal.
Es más, en la mayoría de ocasiones (por no decir siempre) la prueba determinante (como ser movimientos de pasa manos, manipulación de bolsos, o acciones en infracción a la ley 23.737), no hay respaldo de evidencia digital- fotografías o videos-, lo cual si tomamos como punto de partida que iniciamos ante una denuncia anónima, con información no criminal (constatación de domicilios preferentemente) y concluimos que la prueba determinante se basa únicamente en la declaración de las fuerzas, nos da como resultado que cada una de las medidas de investigación, con transcendencia a garantías constitucionales, tienen un respaldo en la nada misma.
A mayor abundamiento, en términos generales, no se evidencia actividad judicial alguna tendiente a verificar que este tipo de anoticiamientos sean genuinos, es decir, ni mínimamente acreditar que provengan de una persona determinable.
Ahora bien, el hecho de que se pueda mantener en el anonimato a la persona que denuncia no quiere decir que se trate de una denuncia anónima, a tal punto de que ni el operador policial sepa quien reveló la información. En este punto, bien señala la doctrina que en realidad “no debe pensarse en que es una denuncia anónima, en su sentido literal, o sea, que la identidad del denunciante es desconocida para todos (un simple llamado telefónico, por ejemplo), sino que su identidad queda reservada por el órgano jurisdiccional actuante, y no se la hace pública entre las partes.” (Noelia M. Galera. “La constante vulneración de derechos cuando se investigan delitos relacionados con estupefacientes”. Revista Pensamiento Penal).
En este sentido Carrió sostiene que "...el derecho de defensa queda reducido a muy poco si un tribunal basa en todo o en parte un veredicto de condena en un testimonio anónimo, sin posibilidad para el imputado de conocer los antecedentes del testigo, u otros datos mínimos para testear su credibilidad. (...) con esta clase de testimonios no resulta posible determinar si el testigo en cuestión guarda razones para no declarar objetivamente, si registra antecedentes por falso testimonio, o simplemente estamos ante un testigo poco confiable por problemas físicos o alguna otra razón en particular. En suma, se le impide a una de las partes del proceso chequear las condiciones personales de quienes declaran, como forma de evaluar su credibilidad y su capacidad para captar cosas por los sentidos" (Alejandro Carrió, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, ed. Hammurabi, 2004, págs.126/128.)
Sin embargo, los tribunales lejos están de objetar la aplicación de este instituto de manera pacífica o siquiera entrometerse ante una potencial y/o manifiesta ilicitud de la misma. La Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal "la caracteriza bien tan sólo como fuente de prueba -no como denuncia formal-" (CCCFed, Sala I, D. J., 2001-1, pág. 403, f. 16.414, y RDPyPP, Lexis Nexis, nro.5, pág.966, citado en citado en DÁlbora, Francisco, "Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado", Tomo I, séptima edición, Editorial Lexis Nexis, página 343, año 2005). En sentido contrario opinamos que si dicha “prueba” dará lugar a la disminución de derechos y garantías intrínsecas de una investigación penal, mínimamente se debería corroborar la fidelidad y legalidad de la misma: cuanto menos la determinación de la persona denunciante, no para conocer su identidad, sino más bien para controlar su testimonio en aras de salvaguardar el derecho de defensa en juicio.
La distinción entre prueba, notitia criminis o denuncia formal deviene en abstracto si de todas maneras la consecuencia será la misma, una instrucción criminal impulsada por las fuerzas policiales en la que los operadores de la justicia vagamente opongan alguna objeción o reparo. Y esto se basa principalmente en que los operadores judiciales se colocan a la altura de las fuerzas buscando el facilismo investigativo, sin atender que el Código de procedimiento aplicable regula el Art. 18 de la C.N.
En adición y, aunque si así fuese solo “prueba”, resulta de imposible control para la defensa, contrariando el precedente Benítez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Va de suyo que no alcanzan las conceptualizaciones invocadas para dotar de apodíctica validez a la denuncia anónima toda vez que se ha dicho que una prueba, en el sentido más amplio de la palabra, es un hecho supuestamente verdadero que debe servir de motivo de credibilidad, sobre la existencia o inexistencia de otro hecho. Por tanto, toda prueba comprende al menos, dos hechos distintos; uno, que se puede llamar hecho principal, o sea aquél cuya existencia o inexistencia se trata de probar; otro, denominado hecho probatorio, que es el que se emplea para demostrar la afirmación o negación del hecho principal. Desde ese punto de vista, las premisas conceptuales reseñadas, no permiten otorgarle entidad a las declaraciones de los denunciantes anónimos como hecho probatorio. Al contrario, la denuncia anónima regulada por el artículo 34 bis de la ley 23.737, es sólo un elemento de juicio subordinado a ulterior verificación independiente. Primero, porque al encontrarse vedada la introducción del sujeto denunciante al proceso, y ser sus dichos insusceptibles de ser confrontados, menoscaba el principio básico garantista de contradicción procesal. Segundo, porque técnicamente tal sujeto no resulta órgano de prueba, ya que es ni más ni menos, una simple notitia criminis, que sólo posee la virtualidad de poner en marcha una investigación. Tercero, porque tampoco se le puede adjudicar valor indiciario, trastocando la naturaleza de prueba conjetural, porque se partiría de una premisa falsa, cual es la de considerar como base idónea inferencial, a un hecho no probado. Cuarto, porque siendo un acto secreto dentro del sumario, lisa y llanamente no tiene valor probatorio. Tampoco la denuncia anónima puede servir para ser evaluada como otra evidencia, simplemente porque ella no es una prueba. Por el contrario, la prueba eventualmente podrá nacer a partir de lo que instructoriamente se aporte a partir de tal noticia. Por eso, toda supuesta interrelación con un elemento indiciario, tampoco permite adjudicarle por vía transitiva, un valor. Por todo ello, no poseen ningún valor probatorio las declaraciones vertidas al amparo del artículo 34 bis de la ley 23.737. A la misma conclusión, llegamos con los dichos de los agentes encubiertos, mientras no se presenten como testigos. La opinión contraria, desconoce los principios del Derecho Procesal Constitucional. Porque no hay el debido proceso legal, cuando se impide a los interesados, ejercitar la defensa contra esta prueba secreta (Cámara Fed. San Martin, Sala II, Causa 554, “Solís, Delia y otros”, sec. penal Nº 4, reg. 484, (1996)
Debe apreciarse que en institutos similares en cuanto a la dificultad de control de la defensa, el legislador ha sido contundente en que no puede ser dirimente para una condena. Esta postura surge en términos comparativos con el art. 8 de la ley 27.319 que reza en torno al agente encubierto y revelador: El agente encubierto y el agente revelador serán convocados al juicio únicamente cuando su testimonio resultare absolutamente imprescindible. Cuando la declaración significare un riesgo para su integridad o la de otras personas, o cuando frustrare una intervención ulterior, se emplearán los recursos técnicos necesarios para impedir que pueda identificarse al declarante por su voz o su rostro. La declaración prestada en estas condiciones no constituirá prueba dirimente para la condena del acusado, y deberá valorarse con especial cautela por el tribunal interviniente.
La denuncia anónima tiene un estándar que debería ser aún más riguroso siendo esta la fuente inicial de una condena penal, y la ausencia de control sobre la misma, puede dar lugar a sanciones penales basadas en la total ilegalidad.
Coincidimos al exponer que aun cuando la denuncia anónima pueda considerarse elemento idóneo para imprimir un sesgo a la actividad pesquisitiva, no puede erigirse como prueba de cargo, máxime si no se han producido elementos de juicio alguno que sustente el reproche penal. (CNCorr., Sala V, “Torres, Nelson-Silva, Diego”, causa 24669,(2004).
Incluso en términos más absolutos se ha manifestado que no poseen ningún valor probatorio, las declaraciones vertidas al amparo del artículo 34 bis de la ley 23.737. Las mismas conclusiones deben aplicarse a los dichos de los agentes encubiertos mientras no se presenten como testigos. La opinión contraria, desconoce los principios del Derecho Procesal Constitucional. Porque no hay debido proceso legal, cuando se impide a los interesados ejercitar la defensa en juicio contra esta prueba secreta (CCC de la Capital Federal, Sala II, causa 13259, “Recurso de queja de Urs Breu por apelación denegada”, reg. 13259 (1997).
En virtud de lo expuesto, no resulta descabellado coincidir con Durrieu al rechazar la validez de éste instrumento indicando: “La denuncia anónima que arriba a los estrados judiciales no es válida para dar inicio, en sí misma, a una investigación penal. Es crucial la identificación del denunciante, circunstancia que permite minimizar la posibilidad de que las personas sin escrúpulos se sirvan de la justicia con fines espurios, tales como la venganza, la envidia y la mala competencia.” (Durrieu, R.(2010), Validez probatoria de las denuncias anónimas, La Ley, tomo 2010-C).
El poder punitivo del estado no puede valerse de instrumentos ilegítimos para combatir el narcotráfico, ya que ser permisivo en este sentido nos lleva a una ilegalidad manifiesta y el avasallamiento de garantías no solo de los posibles culpables sino también de inocentes, habiendo ejemplos ilustres de esta temática en la justicia federal de nuestro país.
En conclusión, si bien el instituto bajo estudio en principio se ideó para perseguir un fin razonable en miras a una determinada política criminal, con el paso del tiempo se evidenció una utilización espuria del mismo aplicándose como mecanismo para el inicio de causas de más que dudosa legitimidad. Por lo que en los extremos en los que la denuncia anónima hoy es operativa no se debería tomar como válida siquiera para el inicio de una investigación, más si se le debiera dar el destino propio de su naturaleza buscando la manera de garantizar la fidelidad de su contenido.
Si desea participar de nuestra «Sección Doctrina», contáctenos aquí >>
