Por Maximiliano Rusconi
¿JUECES IRRESPONSABLES?: NO! JUECES RESPONSABLES PENALMENTE
En ocasiones uno se cansa.
Uno se cansa de perder (no en lo personal sino en lo comunitario), se cansa de la pomposa irreverencia de los responsables de los desastres institucionales, de sus conciencias destrozadas y sus camisas prolijamente planchadas.
Uno se agota de la llamada “familia judicial” (¿habrá por ahí una familia constitucional?), de las cabezas judiciales que solo ven el lado vacacional de las crisis sanitarias y pandemias.
Uno, es decir, yo, se pudre de los Cortesanos que se turban de más (usted construya la frase como quiera) con los símbolos de un poder enyesado de incapacidad, y construido sobre el imperativo ético de nunca cambiar la realidad, más allá de la gravedad humanitaria por la cual atraviese el mundo y nuestra comunidad.
Uno también se desiluciona un poco de los políticos que nos entusiasman y luego frente a cualquier emergencia desvanecen o postergan los planes con los cuales nos habían sacado lágrimas de emoción y votos de convicción.
Uno se cansa y se sorprende.
A mí, por ejemplo, me sorprende que los jueces hayan creído que ellos no pueden ser responsables penalmente. ¿De dónde han sacado esa alocada idea? Quizá de que casi no hay condenas por prevaricato judicial, justamente el delito que define las infracciones penales esenciales que pueden cometer los jueces.
¿Quiero decir que no hablo de todos los jueces, hablo de los que usted y yo sabemos, hablo de 10?, ¿hablo de 20?, ¿hablo también de un puñado de fiscales, de 10?, de 20? Ello es poco frente a la enorme cantidad de hombres y mujeres, quizá todavía en plena formación, que tienen que profundizar su convicción de que la justicia es un servicio público, que tienen todavía que aprender a ser más valientes, pero que constituyen, como digo, una enorme mayoría de indiscutible honestidad económica e intelectual, de una moral intachable, de un compromiso laboral y capacidad de esfuerzo digno de mención. Deme algunos jueces y fiscales así y moveré el mundo dijo…digo yo.
Hoy hay una crisis penitenciaria descomunal y voy a formular una tesis: ella es en primer lugar responsabilidad de los jueces y fiscales que agotan. Ya sea en su origen o ya sea porque deben y pueden terminar con la crisis y no lo hacen.
¿Capaz que hay cosas que los jueces no saben? Aunque yo creo que sí lo saben. Por ejemplo, ¿no saben que a partir de la modificación legislativa operada y, lo que es igual, a partir de la entrada en vigencia de la norma prevista en el art. 210 del CPPF, resulta ahora evidente la posibilidad –y el deber- de sustituir la prisión preventiva (responsable del gran porcentaje de presos) por otra u otras de las que trae el catálogo de la ley y que resultan menos lesivas para los derechos del imputado?
¿No saben que la propia modificación legislativa, operada por intermedio de la Resolución 2/19 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del CPPF, ha dejado en claro que, precisamente, de lo que se trataba era de asegurar la vigencia del principio pro homine y el principio de igualdad?
¿No saben los señores jueces que en el debate parlamentario que precedió a la resolución se dijo: “…El nuevo sistema primero establece una graduación de medidas de coerción personal, donde la prisión preventiva es la ultima ratio de esa graduación? Esa graduación, obviamente, tiene una jerarquía y el juez debe fundamentar por qué elige la más grave de todas las medidas de coerción…” –versión taquigráfica reunión 13 de noviembre de 2019, expresiones del Senador Urtubey?
Seguro que lo saben porque algunos jueces, aquellos de la Constitución, han dicho que: “toda decisión que imponga una medida restrictiva de la libertad debe basarse en los principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesariedad…”.
Señores jueces que cansan, les quiero decir que ello implica, de modo simple, que, si alguna necesidad de cautela existe, alcanza en última instancia, con su detención domiciliaria cuya procedencia, a partir de la entrada en vigor de la norma del art. 210 del CPPF, no se encuentra supeditada a la constatación de requisitos relacionados con la edad del imputado o con su salud.
Aún así, se han rechazado casos de arresto domiciliario en personas que ya tenían poblemas de salud y que ahora, en el marco de la situación sanitaria actual a propósito de la pandemia mundial que ha generado un específico marco de emergencia carcelaria, corren alto peligro de vida.
Hay jueces a los que no les alcanza con la cantidad de estudios e informes médicos individuales realizados –que se encuentran acompañados por el defendor al expediente- y que han corroborado esas situaciones de riesgo.
Hay jueces que no toman en cuenta que en ocasiones el propio Servicio Penitenciario, a través de los médicos que integran las Comisiones Evaluadoras, ha referido no poder dar intramuros el tratamiento que requiere el cuadro de salud del imputado que se trate, y ha referido no poder asegurar la vida del imputado o condenado en sentencia no firme en tanto de suscitarse otro episodio crítico de salud.
Algunos jueces parecen no entender que, por ejemplo, ha habido una Declaración del Comité Nacional para la Prevención de la Tortura que con fecha 25 de marzo del corriente, detalló que “…es fundamental que las autoridades de los centros de detención, las defensorías públicas y los defensores y defensoras particulares, identifiquen a aquellas personas privadas de la libertad que se encuentran dentro de los grupos de riesgo […] a las personas con afecciones de salud preexistentes o mayores de 65 años, a fin de que puedan tramitarse a la mayor brevedad posible los incidentes de prisión domiciliaria o libertad correspondientes”, e insistió “…en realizar un llamado a los Señores jueces y fiscales a tener presente la especial situación por la que atraviesa el país y el mundo, así como la imposibilidad del Estado de garantizar la integridad física de muchas de las personas privadas de la libertad, antes de dictaminar en forma negativa o resolver rechazando lo peticionado”[1], y aclaró a su vez que su llamamiento “…se encuentra en línea con el realizado recientemente por la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de la ONU, Michel Bachelet, quien instó a los Estados que tomen “medidas urgentes para proteger la salud y la seguridad de las personas que se encuentran detenidas o recluidas en otras instalaciones cerradas, como parte de los esfuerzos generales que se llevan a cabo para frenar la pandemia del COVID-19. Según la funcionaria, existe el riesgo de que la pandemia “arrase” con las personas detenidas, ya que los centros están “atestados”.
La Alta Comisionada exhortó a los gobiernos y las autoridades competentes a que procedan con rapidez “a fin de reducir el número de reclusos y señaló que varios países ya habían adoptado medidas positivas al respecto”, poniendo en libertad “a todos los reclusos detenidos sin motivos jurídicos suficientes” [2].
Jueces y Fiscales parecen no tomar en cueta que, asimismo, el informe del CNPT del 20 de marzo del corriente, consideró que son saludables las medidas dirijidas a otorgar preferente despacho a las situaciones que afecten a personas privadas de la libertad que conformen grupos de riesgo por condiciones preexistentes [3].
A algunos jueces y fiscales no los ha conmovido en nada que el Comité destacara que “…tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que el Estado se encuentra en una posición especial de garante en relación con las personas privadas de su libertad (PPL), toda vez que las autoridades ejercen un fuerte control o dominio sobre quienes se encuentran sujetos a su custodia. Por su propia situación las PPL se encuentran imposibilitadas “de satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas esenciales para el desarrollo de una vida digna” [4].
Del mismo modo, habría que recordar a los jueces y fiscales que agotan que “…el derecho a la salud es uno de los derechos fundamentales que debe salvaguardarse durante la detención, e inclusive en dichas situaciones los Estados deben mantener respecto de las prestaciones otorgadas a las PPL “un nivel de calidad equivalente respecto de quienes no están privados de libertad”[5]” y que “…en las “Reglas Mandela” se destaca que “La prestación de servicios médicos a los reclusos es una responsabilidad del Estado. Los reclusos gozarán de los mismos estándares de atención sanitaria que estén disponibles en la comunidad exterior y tendrán acceso gratuito a los servicios de salud necesarios sin discriminación por razón de su situación jurídica” [6]”.
Habría que subrayar, frente a estos jueces, que el Comité realiza una serie de recomendaciones relacionadas a varios puntos, entre las que se destacan aquella referidas en el ítem “2) Garantías del Derecho a la Salud”. Allí se destaca que en base a “…las experiencias relevadas hasta el momento, Comité hace hincapié en que deberán tenerse en cuenta al menos los siguientes puntos: a) Reducción de la población detenida: Una de las principales acciones preventivas consiste en reducir los niveles de concentración de personas, y en particular el grave hacinamiento de los establecimientos penitenciarios y carcelarios en nuestro país. Es fundamental que las autoridades de los centros de detención identifiquen en forma prioritaria y eleven informes a las autoridades judiciales pertinentes sobre aquellas PPL que se encuentran dentro de los grupos de riesgo, conforme las pautas del Ministerio de Salud, a fin de que puedan tramitarse los beneficios e incidentes de libertad correspondientes” [7], [el subrayado nos pertenece].
Así, “…[e]l CNPT considera que este tipo de medidas encaminadas a reducir los niveles de hacinamiento son esenciales para evitar la propagación de la epidemia. En otras regiones, inclusive algunas con menores niveles de superpoblación carcelaria, se están adoptando y recomendando decisiones similares [8].
En función de todo lo expuesto el Comité “…hace un llamado a los demás actores, en especial a aquellos con responsabilidad sobre los establecimientos, a identificar con la mayor precisión posible y junto con las autoridades pertinentes, a las personas que se encuentran dentro de los grupos de riesgo a raíz de la pandemia COVID-19 e impulsar medidas de libertad anticipada o morigeración de la pena, especialmente respecto de mujeres embarazadas, mujeres con niñas y niños, y personas con afecciones de salud preexistentes” [el subrayado nos pertenece].
Con apoyo en los argumentos aquí reseñados, el CNPT, formula una serie de recomendaciones –resumidas en XII puntos–, entre los que se destacan en lo que aquí interesa “VI. Evitar las restricciones a las salidas transitorias, evaluar ampliar o flexibilizar los requisitos para su procedencia y eximir a los beneficiarios del deber de retornar a la unidad penal por el tiempo que dure la pandemia. […] X. Tener presente las recomendaciones e instrucciones de los órganos nacionales respecto de las medidas de libertad anticipada o morigeración de la pena especialmente de las mujeres embarazadas, mujeres con niñas y niños, y personas con afecciones de salud preexistente”.
En sentido similar se ha expresado la Sra. Defensora General de la Nación, mediante RDGN 2020-285 de fecha 16 de marzo de 2020, indicando: “… También integran el grupo de riesgo para el supuesto de contraer el coronavirus, quienes por tener un cuadro de salud previo o concurrente, como el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, diabetes, problemas cardíacos, respiratorios, etc., son más proclives al contagio o a sufrir graves consecuencias, de modo tal que también deberían ser objeto de especial atención…”.
Sres Jueces que agotan: deben saber que la Procuración Penitenciaria de la Nación, en fecha 18 de marzo (Expte. EP274) consideró detalladamente las condiciones que determinan esa “específica situación de vulnerabilidad” de las personas alojadas en las Unidades del Servicio Penitenciar para terminar por recomendar “… que se promuevan medidas alternativas a la prisión para aquellos casos comprendidos en los grupos de riesgo representados por personas mayores de 60 años; mujeres embarazadas; pacientes con antecedentes respiratorios (asma, bronquitis crónica, EPOC, etc.); pacientes diabéticos insulinorequirentes; pacientes inmunosuprimidos; pacientes con insuficiencia cardíaca; pacientes con insuficiencia renal crónica”…”.
Y es que, tal como destacó la propia Defensora General de la Nación, mediante RDGN 2020-285 de fecha 16 de marzo de 2020, en relación con el derecho a la salud de las personas privadas de libertad corresponde tener presente que:
“… La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) afirmó que estas personas “se encuentran en una posición de subordinación frente al Estado, del que dependen jurídicamente y de hecho para la satisfacción de todas sus necesidades. Por eso, al privar de libertad a una persona, el Estado adquiere un nivel especial de responsabilidad y se constituye en garante de sus derechos fundamentales, en particular de sus derechos a la vida y a la integridad personal, de donde se deriva su deber de salvaguardar la salud de los reclusos brindándoles, entre otras cosas, la asistencia médica requerida”…
Jueces y fiscales que cansan no debieran olvidar que: la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expuesto que: “… si existe un peligro de daño a la vida o la integridad personal y el encierro no permite aquel ejercicio mínimo de derechos básicos, según las circunstancias del caso, los jueces deben revisar qué otras medidas alternativas o sustitutivas a la prisión regular existen, sin que eso implique la extinción de la pena impuesta ni dejar de cumplir con la obligación de asegurar su ejecución. Además, es necesario valorar si el mantener a la persona en prisión redundaría no sólo en la afectación de la salud de esa persona, sino también de la salud de todos los demás privados de libertad que indirectamente podrían ver reducidas sus posibilidades de atención médica por la necesidad de disponer más recursos para atender a aquella persona enferma…” [9].
Usted, Sr. Juez o Sr. Fiscal que insiste con decisiones ilícitas privativas de la libertad del modo más inhumano, debe saber que la propia ONU ha urgido por la liberación de las personas detenidas y sometidas a riesgo. Así, tal como informa el portal “Naiz”: “…Las Naciones Unidas temen que el virus se extienda «de forma masiva» entre las personas presas y solicita a todos los países que liberen presos, sobre todo atendiendo a los presos políticos y a los que pertenecen a colectivos de riesgo. Frente al mensaje autoritario que está calando en cierta parte de la población, la ONU está preocupada por las detenciones a gente que se salta las restricciones y sostiene que los arrestos deben ser considerados «el último recurso» …
… «El COVID-19 ha comenzado a afectar a prisiones, cárceles y centros de detención de migrantes, así como a instituciones de acogida y hospitales psiquiátricos», ha afirmado la Alta Comisionada Michelle Bachelet, al hacer repaso de colectivos «extremadamente vulnerables» por ver limitados sus movimientos…”.
Asimismo, resulta también errónea, desde el derecho sustantivo, aquella afirmación que hoy vemos repetida en algunas lamentables decisiones, según la cual el magistrado debía compatibilizar aquella “prerrogativa” con “…la realización del derecho sustantivo, que en este caso implica el cumplimiento de la pena de prisión impuesta…” y es que, la realización de la ley sustantiva solo puede tener como fin cumplir con la norma del art. 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Todo el sistema judicial debe tomar nota de que la Organización Mundial de la Salud advirtió el 23 de marzo último, refiriéndose a las cárceles europeas, por cierto, diferentes a algunas de las nuestras: “Las personas privadas de libertad en general, en las prisiones u otros lugares de detención son aún más vulnerables a la epidemia de coronavirus (COVID-19) que la población en general, como resultado de las condiciones de confinamiento en las que conviven durante largos períodos de tiempo. Además, la experiencia demuestra que los centros penitenciarios, las casas de custodia y similares, son espacios en los que las personas permanecen muy cerca unas de otras en las celdas, lo que puede ser una gran fuente de infección, amplificación y contaminación de enfermedades contagiosas, dentro y fuera de las prisiones”.
Del artículo 1º de la CN, o sea, del principio republicano de gobierno, se deriva la exigencia de racionalidad de los actos de gobierno. En una República, toda autoridad debe actuar racionalmente y, por ende, frente al delito, la respuesta penal también debe ser racional, lo que implica proporcional (principio de proporcionalidad).
Señores jueces y fiscales, la emergencia plantea una disyuntiva judicial férrea: o se aplica el derecho penal conforme a los principios constitucionales, o bien los jueces se convierten en autores directos del delito de abandono de persona que se encuentra regulado en el art.106 del Código Penal.
Más allá de lo que puedan contribuir los otros poderes del Estado a los que corresponde apoyar, la responsabilidad de la hora recae fundamentalmente sobre los jueces.
Nadie crea que los jueces no tienen responsabilidad penal sobre estos hechos de abandono.
Veamos el art. 106 del Código Penal. En esa norma se establece con claridad: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años.
La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión”.
La aplicación de esta norma, que regula el delito de abandono de persona, es una estructura omisiva, es decir no requiere una acción, requiere que el juez no cumpla con su deber de salvar la salud o la vida del sometido a encierro. Los jueces ya están enterados de lo que implica ese encierro en el marco de una pandemia. Ya lo saben. Han recibido miles de alertas.
El dia de mañana se analizará si esas afecciones de la salud, si esas muertes en el marco de la pandemia, se han debido solo al delito de abandono de personas, o también se han realizado a través de decisiones que han sido prevaricatos.
¿Quiénes serán los valientes jueces que decidan investigar a sus pares por estos hechos?
Señores jueces. ¡Nunca más!
Notas
[1] Comité Nacional para la Prevención de la Tortura, Recomendaciones para organismos judiciales para reducir la población en situación de encierro, 25 de marzo de 2020, p. 2.
[2] Ibíd. y Véase https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=25745&LangID=S
[3] Comité Nacional para la Prevención de la Tortura, Medidas a adoptar en lugares de detención a raíz de la emergencia sanitaria, 20 de marzo de 2020, p. 10.
[4] Corte IDH, caso “Chinchilla Sandoval vs. Guatemala”, 29/2/16, p. 27.
[5] Corte IDH, caso “Chinchilla Sandoval vs. Guatemala”, 29/2/16, p. 177.
[6] Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela), Asamblea General de la ONU, Resolución 70/175, anexo aprobado el 17/12/15, Regla 24.1.
[7] Comité Nacional para la Prevención de la Tortura, Medidas a adoptar en lugares de detención a raíz de la emergencia sanitaria, 20 de marzo de 2020, p. 5.
[8] El País, “Irán da permisos carcelarios a 70.000 presos por el Coronavirus”, 9/3/20, disponible https://elpais.com/sociedad/2020-03-09/iran-da-permisos-carcelarios-a-70000-presos-por-el-coronavirus.html; The Marshall Project “When Purell is contraband, how do you contain Coronavirus”, 6/3/20, disponible en https://www.themarshallproject.org/2020/03/06/when-purell-is-contraband-how-do-you-contain-coronavirus.
[9] Corte IDH, 29/2/16,“Chinchilla Sandoval vs. Guatemala”, párr. 244.
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