por Daniel Rubén Darío Vázquez y Tamara Belén Rogers
ESTUPEFACIENTES
LEY 23.737, ARTÍCULO 32: UNA NORMA Y DOS INTERPRETACIONES
Lamentablemente es más habitual de lo que parece tropezarse con normas de fondo o procesales que no tienen acabado seguimiento al momento de ser aplicadas. La manda del art. 32 de la ley 23.737 es una de ellas, con el agregado que su descuido en ciertos casos es prácticamente absoluto.
Dispone el artículo que: “Cuando la demora en el procedimiento pueda comprometer el éxito de la investigación, el juez de la causa podrá actuar en ajena jurisdicción territorial, ordenando a las autoridades de prevención las diligencias que entienda pertinentes, debiendo comunicar las medidas dispuestas al juez del lugar.
Además las autoridades de prevención deben poner en conocimiento del juez del lugar los resultados de las diligencias practicadas, poniendo a disposición del mismo las personas detenidas a fin de que este magistrado controle si la privación de la libertad responde estrictamente a las medidas ordenadas, constatado ese extremo el juez del lugar pondrá a los detenidos a disposición del juez de la causa”.
Es decir, que cuando en el curso de una investigación vinculada a la temática, el juez de la causa necesita llevar a cabo diligencias útiles, pero si le imprime el trámite procesalmente previsto para estos casos su demora consecuente puede poner en riesgo el curso del expediente; puede actuar por sí, aunque con la comunicación al magistrado del lugar ––que parece obvio aclararlo pero debe ser contemporánea y no posterior––; y debe además, hacerle conocer el resultado que se haya obtenido, e incluso poner a su disposición las personas que pudieron haber resultado privadas de su libertad, para el control al que se refiere el artículo.
Recordemos que el trámite regular es el previsto por el art. 132 del código procesal el que como sabemos, se ve revestido de formalidades que deben ser cumplidas. No es del caso introducirnos en este tema ahora, pues es ajeno al que nos ocupa y sólo cansaría la atención del lector; pero podríamos ir preguntándonos por qué si en la habitualidad de los casos se deben tomar específicos recaudos; esos extremos pueden abandonarse ante una urgencia, sobre todo cuando ese apuro no es óbice para cumplir las seguridades de la ley.
Pero como vimos, el art. 32 de la ley 23.737 permite una excepción cuando la demora del trámite de la rogatoria pueda afectar la investigación.
Vale aclarar y como sin inquietudes surge del artículo, que la ley de estupefacientes no establece entonces este mecanismo de manera corriente sino cuando la demora en el procedimiento pudiera comprometer la investigación; y en este caso parece obvio que el magistrado que así lo dispone debe fundamentar no sólo las intromisiones en domicilios de ciudadanos, así como las requisas y detenciones, sino también la utilización de este resorte legal. Debe además, anoticiar al juez de la geografía que corresponda de manera previa, y cumplidas las medidas ––donde ya el apuro no existe–– poner no sólo en su conocimiento los resultados de las diligencias practicadas, sino también dejar a su disposición las personas que hubieran resultado detenidas para que el magistrado local controle si la privación de libertad responde estrictamente a lo ordenado. Si no es así, este último debe disponer su inmediata soltura.
Es obvio también, que el término vinculado al control que se incluyó en el artículo excede cualquier ensayo de mera formalidad o de tinte administrativo como se ha sostenido en alguna jurisprudencia conforme luego veremos; aunque vale ir adelantando que los autos “A. R., H. G.; G., S. M.; F., M. J. y G, E. p/ sup. inf. Ley 23.737” expte. nº 343/04, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Corrientes ha señalado que en este supuesto legal el control del juez del lugar se torna irreproducible, que hace a las garantías de la inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso, y que su incumplimiento acarrea la nulidad del trámite.
Como mayor recaudo debe añadirse a ello, que la ley en ambos párrafos utiliza el verbo “deber”, que en su primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española” se lo define como “Aquello a lo que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas.” (20ª ed., Madrid, 1984, t. I, p. 442).
Es dable efectuar en este punto un breve descanso para recordar lo sostenido por la Corte aunque en otro supuesto, pero útil ahora, en cuanto a que no respetar el texto de la norma, significaría llevar a cabo una interpretación de la norma que implique prescindir de su texto, siendo regla de la hermenéutica dar pleno efecto a la intención del legislador (fallos 303: 957; 306: 940); siendo además la primera fuente para desentrañar esa voluntad, la letra de la ley (fallos 308:1745; 312:1098; 313:254), sin que sea óbice supuestas imperfecciones u olvidos en la instrumentación legal (fallos 310:149; 311:402; 312; 1484); a lo que debe sumarse que dicha inconsecuencia o falta de previsión no se supone (fallos 310:195; 312:1614).
Como consecuencia, tenemos entonces que este tránsito que fija la ley no es una opción que pueda soslayarse, sino una manda que debe ser obedecida. Se trata de una excepción a la improrrogabilidad de la jurisdicción cuando la demora en el procedimiento pueda precisamente comprometer la investigación, pero no un permiso para actuar sin más fuera del ámbito de la competencia legalmente establecida.
Además, y en referencia a la salud procesal de las personas privadas de su libertad en estos casos, nos recuerda Abel Cornejo que se trata del “… normal cumplimiento de las garantías constitucionales, habida cuenta que, bien puede darse el caso que una persona sea detenida por un juez de una jurisdicción extraña e inmediatamente ser conducido incomunicado al asiento de su tribunal, con lo cual se viola insanablemente el principio del juez natural a que se refiere el art. 18 de la CN” (Los delitos del tráfico de estupefacientes, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 283).
Sin embargo, cuando uno coteja el contenido legal y estos breves apuntes que no parecen mostrar dificultad ni contradicción alguna, con el desarrollo de los trámites que le atañen, encuentra que el olvido del precepto va desde no atender a la primera de las oraciones escritas ––cuando no hay siquiera impedimentos prácticos al respecto––, hasta no cumplir con la segunda de las disposiciones, siendo que en este caso la eventual urgencia que parece permitir sortear aquel escollo ya no es tal, pues los procedimientos, y eventuales detenciones y secuestros ya se llevaron a cabo.
Es que cuando repasamos casos en los cuales pueda presentarse este descuido, hemos podido encontrar distintos matices que van desde desconocer de manera lisa y llana el artículo, como si la jurisdicción del juez no tuviera escollos constitucionales y luego legales, dejar sólo constancias de comunicaciones telefónicas con el magistrado del lugar o con el secretario; e incluso en algún caso conformándose con un mero mensaje en el buzón de correo sin esperar siquiera la respuesta, con traslado inmediato de los detenidos, actuaciones y efectos; sin perder de vista incluso que en estos últimos supuestos, nos encontramos ya con posterioridad a las diligencias llevadas a cabo cuando insistimos, la urgencia ya no es tal y ese paso es además en verdad breve.
Aunque no debiera ser necesario, parece sin embargo útil aclarar ante esta geografía, que la labor del juez local culmina cuando éste ha verificado que la privación de la libertad si la hubiera, responde estrictamente a las medidas ordenadas como se redacta en la disposición legal.
Vemos entonces que el cumplimiento del art. 32 de la ley 23.737 dada por los legisladores desde lo procesal para casos excepcionales, tiene como objetivo también y como no podría ser de otra manera, el respeto a las normas que hacen a la jurisdicción de cada magistrado, pero también el cuidado de las garantías de las personas que resultan privadas de su libertad.
Y tan es así y tan diáfana resulta la norma legal, que si uno busca en el Debate Parlamentario no encontrará mayores consideraciones al respecto al no parecer las mismas necesarias. Otro tanto cabe decir de la doctrina en general más allá de algún comentario, como por ejemplo aquel al cual ya echamos mano en esta síntesis.
En esa inteligencia, sigue diciendo el referido Cornejo ––dando cuenta incluso de inconvenientes investigativos y prácticos–– que: “…el mero hecho de ingresar a otra jurisdicción que la natural, coloca al juez foráneo en un lugar en donde no conoce ni las fuerzas preventivas ni el medio en que le toca actuar, sumándosele a ello la circunstancia que el juez del lugar donde ingresó, puede simultáneamente estar llevando a cabo una investigación idéntica a la que lo condujo a apartarse de su jurisdicción”; y agrega que: “…esta norma provoca ––inexorablemente–– en los casos que puede ser aplicada, una extensión de funciones del juez que se alega de una propia jurisdicción, y una mengua de atribuciones del magistrado local”, con un “…solapado peligro para una correcta administración de justicia…”(ob. cit., también p. 283). Estas conclusiones llevan al autor precisamente, a propiciar la eliminación de este permiso.
En este afán investigativo ––compartido por cierto, aunque a veces lleva a desequilibrios indebidos e innecesarios––, debiera pensarse entonces también, que una ligereza como la que venimos atendiendo puede precisamente entorpecer, poner en peligro o hasta impedir una investigación que el juez del lugar esté llevando a cabo, con la posibilidad incluso, de que ella sea de mayor envergadura. Aunque este óbice tiene que ver desde ya con el primero de los párrafos del artículo y vemos otra vez su utilidad.
En el ya apuntado caso “A. R., H. G.; G., S. M.; F., M. J. y G, E. p/ sup. inf. Ley 23.737”, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Corrientes decidió tal como adelantáramos párrafos atrás ––entendemos de manera adecuada, y sin perjuicio que la suerte de estos criterios pueda correr más adelante como enseguida veremos––, que la comunicación al juez foráneo no solamente es obligatoria, sino que si el magistrado que previene no lo hace en tiempo y forma el proceder deviene nulo, dado que el control del juez del lugar se torna irreproducible, vulnerándose así las garantías de defensa en juicio y del debido proceso. Además, se dijo que esa comunicación tiene que ver con una cuestión de contralor y no al sólo efecto de recabar una colaboración.
El mismo tribunal en autos “Z., M. E. y otros s/inf. Ley 23.737” del 24 de febrero de 2015, concluyó que por el art. 32 es esencial la intervención del juez del lugar para autorizar el traslado de los detenidos y los elementos secuestrados así como controlar la legalidad del procedimiento; encontrándose así facultado para disponer la libertad en caso de detención ilegal, dando intervención al fiscal para que en su caso promueva las acciones pertinentes. Lo mismo si se comprobara que se incautaron elementos que excedían lo ordenado por el juez de la causa. Se recalca sobre la improrrogabilidad de la jurisdicción, y la garantía del juez natural quien debía controlar la legalidad de lo realizado, llegando a decirse incluso que se trataba de una nulidad del art. 167, incs. 1º y 2º del CPPN.
Sobre esto último nos resalta Eduardo M. Jauchen que “Como corolario de esta garantía, todos los códigos procesales de la Argentina contienen una norma que sanciona con nulidad genérica, esto es, absoluta, insubsanable y susceptible de ser declarada de oficio o invocable en cualquier estado y grado de la causa, todo lo relativo a la inobservancia de las normas que regulan lo concerniente al nombramiento, capacidad y constitución del tribunal” (Derechos del Imputado, Rubinzal – Culzoni Editores” Santa Fe, 2007, p. 125).
Pero esta interpretación que insistimos, es en nuestra opinión y ante el claro texto legal la única posible, no es sin embargo pacífica.
La Cámara Federal de Casación Penal decidió en un caso que llegara a su conocimiento, el rechazo de un planteo nulificante al ser sorteado el trámite previsto por la norma a la que venimos atendiendo, con el argumento que no se había demostrado cómo, de verificarse esa omisión se pudo conculcar la garantía del juez natural con el alcance dado por la Corte Suprema. El decisorio recuerda además, que la manda del art. 32 responde a exigencias de orden administrativo, en cuanto hace a la cooperación y coordinación de tareas de los diferentes tribunales federales frente a la imposibilidad del juez de la causa de controlar personalmente a los preventores en el cumplimiento de la orden y se basa el fallo para así entenderlo en la autorización del texto legal que autoriza al instructor a actuar en ajena jurisdicción sin tener que solicitar autorización al magistrado del lugar, dándole aviso de la medida sólo para recabar su colaboración (CFCP, Sala III, “A., S. E. y otros s/recurso de casación”, rta. el 20 de julio de 2001, reg. nº 460.01.3).
El mero cotejo de la norma en examen y los conceptos vertidos por la Cámara, nos llevan a discrepar respetuosamente con esas definiciones por varias razones.
En primer lugar, no acertamos que ese sea el contenido del artículo. El texto es claro y además su aplicación es excepcional.
Además, una segunda pauta hermenéutica nos lleva a la misma conclusión que proponemos, no se entiende la razón por la cual se transporta sin más una norma de carácter procesal penal expresa, a una cuestión administrativa cuándo, además, ello puede redundar en perjuicio de las garantías de los justiciables y del proceso mismo. Por esta razón y dada la naturaleza del descuido, no creemos que deba exigirse un mayor esfuerzo demostrativo como pide el fallo.
No parece por otra parte, que la norma se limite a obedecer a pautas de colaboración y coordinación de tareas entre jueces federales, pues de ser así sería para todos los casos y no de manera extraordinaria. Esta excepcionalidad permite precisamente sortear los pasos regularmente establecidos pero cumpliendo otros que la ley exige.
En este marco tampoco se explica cómo tratándose de una impronta administrativa pueda el juez del lugar donde se efectuaron las diligencias, estar facultado para efectuar un control sobre las mismas e incluso disponer la libertad de las personas detenidas.
Asimismo no se entiende el motivo por el cual cuando se opera con mayor apuro por la urgencia y ese apuro pueda llevar a cometer involuntarios errores en el proceder que pueden afectar cuestiones de índole superior, el trámite sea más permisivo y relajado en cuanto a las exigencias, las cuales no afectan el procedimiento mismo. No encontramos sinceramente ninguna razón práctica y menos legal ––antes bien es una exigencia––, que impida o dificulte que se cumpla con la puesta a disposición de las actuaciones y de los detenidos una vez realizada la diligencia para los controles que exige la ley.
Finalmente, si se tratara de una mera cuestión administrativa el art. 32 no diría “…a fin de que este magistrado controle si la privación de la libertad responde estrictamente a las medidas ordenadas”; y sin perder de vista además, que la posibilidad que le da la ley al juez de la causa es en cuanto a la opción para no librar la rogatoria respectiva, pero para lo demás la ley lo transforma en un deber como también vimos.
A su vez, en el caso “F., M.”, del 11 de diciembre de 2013 (autos 13.952), la Sala I del mismo tribunal casatorio, también rechazó la nulidad reposando también en que la norma del art. 32 de la ley 23.737 responde a exigencias de naturaleza administrativa, aunque agrega que esto se da ante la imposibilidad del juez de la causa de controlar personalmente a los preventores en el cumplimiento de la orden agregando luego que ello no hace a la garantía del juez natural, siguiendo en esto el caso “A., S. E. y otros s/Recurso de casación” antes citado, agregando otro precedente de la sala III de esa Cámara en cuanto a que esa actuación se avala cuando se trata de una demora que puede comprometer el éxito de la investigación (Sala III, esta vez caso “B., D. s/recurso de casación, resuelta el 7 de mayo de 2007, reg. 434.07.3, y también se invoca el decisorio en causa 5593, “C., R. A. s/recurso de casación” de la misma sala, reg. 394, rta. el 19 de mayo de 2005). Lo subrayado nos pertenece.
Desde ya que no estamos negando la facultad que tiene el juez de la instrucción, aunque con respecto a la restante argumentación bien valen las objeciones escritas en relación al decisorio anterior, si bien en este caso el magistrado local pidió que se le elevaran copias del acta de procedimiento, orden de allanamiento, informes médico y de reincidencia y que el detenido sea puesto a disposición de quien llevaba adelante la investigación; es decir, no sólo hubo una comunicación, sino que el del lugar decidió las primeras consecuencia de lo documentado entonces.
Como conclusión podemos señalar que el punto no ofrece mayores inquietudes. Todo depende de que entendamos que el imperativo legal es eso, un imperativo o simplemente una pauta no obligatoria de manera literal al menos. Suscribimos la primera de las opciones dada la naturaleza de los intereses que atañe y si quiere irse más allá el propio texto de la norma que no sólo es más que claro sino que también está redactado de manera imperativa como vimos anteriormente.
En esa inteligencia entonces, cualquiera haya sido el descuido de la norma al momento de su aplicación ––total o parcial––, estaríamos ante una colisión entre la manda de la misma y su aplicación, transformando al juez en un legislador de hecho contra principios también superiores que hacen a la división de poderes; con el agregado además ––aunque ello tampoco podría significar otra solución que la ahora propuesta––, que como también vimos, no hay razones prácticas para sortear su cumplimiento.
