Alvarez, derecho a la intimidad de niños....

Por Gabriela Daiana Alvarez

DERECHO A LA INTIMIDAD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES: REDES SOCIALES Y MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
COMENTARIO A FALLO -  F. A. J. M. c/ C. J. V. s/ art. 250 C.P.C. – incidente familia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, 30/11/2020

No debe escapar de la órbita de una persona de derecho, la importancia de poner de resalto un fallo reciente donde se ordena al progenitor  J. M. F. A. y/o sus familiares y/o cualquier persona a él vinculada se abstenga de subir, difundir y/o publicar en cualquier plataforma de las redes sociales, información, imágenes, videos, etc., con el nombre de J.G.F conforme a dicha medida interpone recurso; puesto que el mundo que gira alrededor de las redes sociales no es un accesorio del principal, sino que efectivamente excede los límites de nuestra capacidad de imaginación, trasciende fronteras con total liviandad, edades, sexos, y resulta permeable en las personalidades de las variadas características.

Así las cosas, debemos enfatizar que las redes sociales no solo son estructuras formadas en Internet por personas u organizaciones que se conectan a partir de intereses o valores en común, sino que ahondan en algo más profundo, algo que los estudiantes de derecho cursan en sus primeras materias, lo derechos personalísimos, derechos vulnerados si los hay, y más aún en los niñas, niños y adolescentes, justamente a quien más debemos proteger.

En el caso que nos convoca, nos encontramos con la vulnerabilidad del derecho a la intimidad, derecho a la privacidad y desde el punto de vista normativo, es viable recordar el art. Artículo 52 - Afectaciones a la dignidad: La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1 [1].

El conflicto en cuestión, es semejante a apropiarse de la intimidad del otro. Ponen en juego la dignidad, último baluarte, uno de los puntos más dolorosos de una persona, y más aún en una persona en total proceso de construcción de identidad, como es el  caso de los niños, niñas y adolescentes.

Resulta una labor muy intensa por parte de los adultos, juristas y doctrinarios, poner en alto el artículo referenciado, haciendo valer nosotros sus derechos, cuando los niños y niñas, no disponen de edad madurativa suficiente para poder expresarlo a través de quien mejor los represente (pues bien se sabe que deben disponer de cierta edad para poder ser representados a través de abogados especialistas en niños, niñas y adolescentes),y muchas veces, tampoco lo son sus progenitores, en cuyo caso, vale decir que las potestades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja; asimismo, y ordinariamente asumen a la vez la condición de derechos y obligaciones. Educar a un hijo, vivir a su lado, plasmar su espíritu, cuidar de su persona y sus bienes, constituyen para los padres la fuente de las más perdurables satisfacciones y alegrías, que al mismo tiempo originan obligaciones y preocupaciones [2].

En sintonía con el fallo en cuestión, resulta satisfactoria para el menor la medida cautelar decretada por la magistrada de grado. A saber, si bien las medidas cautelares son medidas precautorias, en el Derecho de las Familias, son un poco más y hay tantas medidas cautelares como derechos se encuentran sensiblemente afectados. Tal resulta en esta causa en particular, donde la inmediatez que pone en relieve el derecho de familia, no fuera requisito acreditar la verosimilitud del derecho como sucede en las medidas genéricas, toda vez que fue suficiente con la comprobación de ciertas circunstancias demostrativas por sí mismas de la situación que se tiende a proteger para acceder a la protección que se solicita.

Las medidas en Derecho de familia se dictan con los elementos que surgen de la causa, pero no se resuelven “inaudita parte”, es decir, sin escuchar a la otra parte, motivo por el cual pueden ser luego modificadas en caso que se determine que han variado los presupuestos en base a los cuales fueron decretadas  (conf. CNCiv., Sala M, «G., C. c. B., H. A.», 08/05/2007, Publicado en: DJ 2007- III, 1212, cita online: AR/JUR/2650/2007).

En esta causa, la sala es coincidente con el criterio adoptado en  toda actuación judicial en la que se encuentren involucrados niños, debe velarse por el interés supremo de éstos, que se erige como principio rector del derecho procesal de familia, principio rector sobre lo que se encuentra el Interés Superior del Niño. Cabe destacar, que la capacidad progresiva está íntimamente vinculada con el interés superior del niño como pauta que los adultos deben desarrollar y se complementa con otro principio fundamental: el derecho del niño a ser oído, para lo cual se va a requerir el alcance de edad madurativa. ​

El niño debe ser respetado en su desarrollo personal, junto a su familia, sus afectos y su espacio de interacción. Esto incluye obviamente a todos los derechos (a la vida, a la dignidad, a la integridad de no ser sometido a un trato violento, a la vida familiar, a la identidad, a la salud, a la educación, a la libertad religiosa y de opinión, al juego, al deporte, a ser oído y, solamente en el caso de los adolescentes, al trabajo y a la paternidad o maternidad). Los niños no pueden estar sujetos a explotación de ningún tipo ni ser objeto de tratos negligentes por parte de quienes tienen responsabilidad sobre su cuidado [3]. Si de trato negligente hablamos, que más claro que el fallo en estudio, donde el mismo progenitor es quien descuida la integridad de su niño, exponiéndolo en las redes, no dejando nada reservado a la privacidad, eligiendo por el niño todo lo que se expone sin medir las consecuencias del alcance de las publicaciones, de las maniobras que se pueden pergeñar con ellas y partiendo de lo más simple, exponerlo sin su consentimiento, eligiendo por él. Si bien la libertad de expresión debe respetarse, esta no es absoluta, y culmina (siempre) cuando comienza el derecho del otro.

La problemática de los adultos, lastima una y otra vez la infancia, convirtiendo a los niños y niñas en objetos de disputa, no se dimensiona que lejos de ser objetos son sujetos de derecho a los que debemos respetar y cuidar por encima de todo y todos. Es correcto apartar de nuestro vocabulario el término menores por resultar peyorativo, pero esta terminología y buena práctica no es en absoluto, suficiente, para resguardar los derechos de la infancia se necesita conocer, con compromiso y conciencia social.

Se sabe que los niños sienten "el deber de actuar con lealtad" para con aquellos que los crían y toman como verdades absolutas y literales los dichos de quien se encuentra exclusivamente a cargo, sus representantes necesarios [4], que tal como aclara el fallo, ocasionalmente -voluntaria o involuntariamente- pueden operar en contra de sus asistidos, como es el caso, y como sucede en infinidad de situaciones invisibles que el acceso a la justicia les resulta inalcanzable.

Que, sin perjuicio de la edad que alcancen y aun no considerando la innumerable jurisprudencia en tal sentido, donde reiteran una y otra vez que el niño debe alcanzar una edad madurativa suficiente para ser representado (por abogados/as), como si los derechos de los niños estuvieran establecidos por edades: Dicha designación tiene lugar cuando se produce un conflicto de intereses entre el niño/adolescente y sus progenitores; y si bien no se encuentra taxativamente limitada la edad dentro de la cual puede emplearse dicha figura si debe tenerse en cuenta el grado de madurez del niño. Se ha dicho que: "La participación autónoma del niño o adolescente como parte procesal involucra dos aspectos muy importantes: el derecho a la defensa técnica idónea y el derecho a tener un abogado de confianza. La cuestión a dilucidar implica considerar si se exige una edad mínima para poder efectivizar la designación del denominado "abogado del niño". El CCyC ha adoptado un criterio flexible-mixto muy razonable. Así, se ha fijado como regla que si se trata de un adolescente mayor de trece años su capacidad de discernimiento y grado de madurez se presumen. En cambio, si es un niño, le corresponde al magistrado evaluar en cada caso en concreto si cuenta con las condiciones necesarias para poder participar en forma autónoma con asistencia técnica letrada. En el caso, el menor cuenta con apenas cuatro años de edad. Ello denota carencia de grado de discernimiento y madurez suficiente como para tener participación autónoma como parte procesal. Su muy corta edad pone en evidencia las dificultades propias de su etapa evolutiva como para poder dar directivas a un letrado." (CC0102 MP 166042 132-R I 11/04/2019).- [5].

La figura del abogado del niño, puede resultar “nueva”, para quien no ejerce el Derecho de familia, pero solo con la finalidad de ilustrar, ha quedado probado en innumerables casos que dicha figura, logra salvaguardar satisfactoriamente sus derechos, no es el caso en cuestión, que vale destacar la participación activa y comprometida del tribunal, habida cuenta del fallo ejemplar que nos congrega.

Es oportuno destacar que las normas prevén que las autoridades estatales garanticen un sistema de atención que busque el efectivo cumplimiento de los derechos, con ese fin se crea ​la ley 26.061 denominada “SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES” y cabe poner de manifiesto, en esta oportunidad,  el art. 3, in fine: Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Ahora bien, existiendo tanta normativa en torno a los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y si bien la ley se presume conocida por todos, es importante que desde muy temprana edad conozcan sus derechos, de manera tal que los tengan tan arraigados como otros tantos saberes igualmente indispensables. De esta manera, serán cada vez menos manipulados y estaremos en presencia de niños y niñas más fuertes y seguros, pero mientras su edad madurativa y su autonomía progresiva  no lo permita, la familia, los adultos, los justiciables, el estado y todo aquel que ostente un vínculo con los niños comprenda que la evolución comienza en uno mismo y debemos tomar dimensión  de como nuestro comportamiento, repercute en la niñez y se manifiesta en la adultez.

Recordemos que, el consentimiento no se presume [6] y la niñez, no se subestima.

Ver fallo completo <<Aquí>>

Notas