Por Claudio A. Belluscio
COVID-19
DERECHO DE FAMILIA Y NUEVAS TECNOLOGÍAS
1. La aplicación de las nuevas tecnologías en el Derecho de Familia
a) Breve introito
En este trabajo abordamos el uso de las nuevas tecnologías en el Derecho de Familia, la influencia de la telefonía celular, las redes sociales como Facebook o Twitter, aplicaciones como Whatsapp o SMS, web cam o video conferencia y el correo electrónico.
Nuestra legislación en materia de familia no contempla el uso de la nueva tecnología. No se contempla para las relaciones de familia en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Prueba de ello, es que el art. 710 del Código precitado si bien introduce cambios significativos relativos a la prueba en los procesos de familia, no contempla —de forma específica— a los medios electrónicos en materia probatoria.
En consecuencia, la fuente de la aplicación de la nueva tecnología en materia de Derecho de Familia es sólo jurisprudencial.
Por lo tanto, veremos la aplicación de estas nuevas tecnologías por parte de la jurisprudencia en algunos temas del Derecho de Familia, tanto bajo la vigencia del Código Civil anterior ya derogado como del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y, asimismo, con motivo de la pandemia por COVID-19.
b) Proceso de divorcio
Bajo la vigencia del Código Civil derogado el 31/07/15, uno de los cónyuges de un matrimonio separado de hecho inicia un proceso de divorcio por la causal de injurias graves, al aducir la infidelidad de la esposa.
Esta infidelidad se intenta acreditar a través de un acta notarial que da cuenta de un intercambio de mensajes por SMS de la esposa con terceros.
El Juzgado que intervino en el caso pone el foco en analizar de qué forma fueron interceptados esos SMS y el derecho a la intimidad personal de la esposa.
Analizado el caso, la sentencia [1] decretó: "De acuerdo a los hechos afirmados en el escrito inicial, el Sr. G. le imputa a su esposa dos relaciones extramatrimoniales ocurridas en el período 2005/2006, subsumiéndolas en la causal de injurias graves".
El principal medio de prueba que aporta el marido tendiente a comprobar la primera de las relaciones sentimentales que habría mantenido la demandada con terceros, es el acta notarial agregada a fs. 5 y vta., en donde el escribano actuante dejó constancia de algunos mensajes de texto enviados y recibidos desde el teléfono celular de la Sra. P. Según lo reconocido por el Sr. G. en oportunidad de ser interrogado libremente por el suscripto durante la audiencia de vista de causa, tengo por acreditado que se apoderó del mencionado teléfono sin la autorización previa de su esposa. Incluso respondió negativamente a mi pregunta acerca de si existían acuerdos, expresos o tácitos, a través de los que mutuamente se habilitaran a revisar la correspondencia o las cuentas de correo electrónico.
De tal manera, no es posible comenzar con la valoración de esa prueba documental sin previamente examinar la licitud del modo de adquisición de los SMS contenidos en el teléfono, habida cuenta de las implicancias del apoderamiento por el marido sobre la garantía de inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones de la Sra. P.
En realidad, para resolver adecuadamente este delicado punto, debe tenerse en cuenta que el art. 18 de la Constitución Nacional garantiza la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados, mientras que el art. 19 reserva a Dios y exime de la autoridad de los magistrados "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o a la moral pública, ni perjudiquen a terceros.
Por su lado, la Constitución de la Provincia de Chubut garantiza en el art. 53 que "los papeles privados, la correspondencia epistolar, los teléfonos, las comunicaciones de cualquier especie, los sistemas de almacenamiento de datos y los elementos configurantes de algún secreto profesional amparado por ley, son inviolables. Su examen, interceptación o intervención sólo puede realizarse por orden judicial fundada bajo responsabilidad del magistrado que lo dispuso. Nunca puede ser suplida por la conformidad del afectado.
A su vez, el derecho a la intimidad también se encuentra reconocido por los tratados internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad, según lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 12, establece que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce en el art. 17 que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación". Finalmente, la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 11, incs. 2 y 3, establece que "nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación", y que "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". En concordancia con ello, el artículo 1071 bis del Código Civil dispone que "el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias...".
En relación a los mensajes de texto que se emiten y reciben a través de un teléfono celular, notaré que la Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798, en su artículo 18, establece la inviolabilidad de las comunicaciones y dispone que su interceptación sólo será posible mediante requerimiento del juez competente, mientras que en el artículo 19 determina que "la inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones importa la prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos". Igualmente, el art. 5 de la ley 25.520 dispone que "las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario".
Queda claro, pues, que los mensajes de texto enviados y recibidos desde un teléfono celular constituyen correspondencia de telecomunicaciones inviolable a la luz del contexto legal precisado, por lo que conjugado con el principio de licitud de la prueba, me lleva a excluir el acta notarial de fs. 5 como medio probatorio admisible, en atención al procedimiento empleado por el Sr. G. para incorporar los SMS al expediente judicial. Es que, con ajuste a lo dispuesto por el art. 46 de la Constitución de la Provincia del Chubut, los actos que vulneran las garantías reconocidas por las Constituciones Nacional y Provincial carecen de toda eficacia probatoria, sanción que se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, "no hubiesen podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella". Al mismo tiempo, el art. 378 del CPCC establece que "la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso...".
Consecuentemente, la reacción del Sr. G. de revisar el teléfono de su esposa, luego de escuchar una conversación sospechosa - en caso de ser cierta esa mecánica de los hechos que narró en oportunidad de la audiencia de vista de causa - constituye una injuria para ella aunque no de gravedad, visto que la desconfianza podía ser fundada. Pero es harina de otro costal incorporar al proceso judicial el contenido de la comunicación intercambiada por la Sra. P. con terceros, al margen de las reglas sobre admisibilidad de los medios probatorios ya reseñadas.
Es en tal sentido entonces que apenas se comprueba, como en el sub discussio, alguna irregularidad en el acceso a la información, debe desestimarse su eficacia como medio de prueba. Porque es claro que el hecho de contraer matrimonio no significa que los esposos resignen su individualidad e independencia. Su derecho a la intimidad personal subsiste frente al Estado, a los terceros, y también con respecto al otro cónyuge, no pudiendo erigirse los derechos-deberes inherentes al régimen matrimonial en una causal de justificación para vulnerar el derecho a la intimidad (Famá, María Victoria, "Derecho a la privacidad y nuevas tecnologías en el proceso de divorcio", en "Derecho de familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia", Nº 41, pág. 197 y sig.).
Por lo tanto, el actor no puede aprovechar en este juicio de divorcio el producto de su conducta defectuosa, siendo inadmisible que el órgano judicial valore la prueba adquirida de forma irregular sin que a la vez se comprometa la correcta administración de justicia (conf. CSJN, "Montenegro", Fallos 303:1938).
c) Violencia de género
Un fallo [2] ordena a Facebook eliminar el perfil de un hombre que difundía fotos eróticas de su ex pareja y, a su vez, suspende el régimen de comunicación que tenía con su hijo.
En el desarrollo de la sentencia se describe esta novedosa forma de violencia de género como “digital”, ya que se adapta a la realidad de las comunicaciones digitales y afecta la integridad moral de la mujer.
La sentencia ordenó: “Hace tiempo ya se ha comenzado a hablar en distintos ámbitos doctrinarios, de la `violencia de género digital´, como forma novedosa de la violencia de género tradicional, que tiene características que la hacen autónoma, específica, pero que no deja de reflejar una jerarquía de poder entre el agresor y su víctima, adaptándose en su forma a la nueva realidad de las comunicaciones digitales, que abarcan las redes sociales, la mensajería instantánea, entre otras y que afectan a la mujer en su integridad moral y emocional, dejándola expuesta ante conocidos y desconocidos, pues como en el sub lite, se utiliza una red social de acceso público para someter a la víctima al control y dominación, dañando su reputación y generándole un tipo de agresión o presión psicológica y moral que la afecta gravemente. Es que al ejercer violencia de género difundiendo comentarios ofensivos, fotografías íntimas, comentarios humillantes, coacciones y amenazas mediante el uso de las redes sociales, se traspasa el ámbito privado, se "viralizan", perpetuando de tal modo la violencia ejercida. Es mediante la utilización de las nuevas tecnologías y las redes sociales, que el machismo ha encontrado una nueva forma de control, humillación y vejación de las mujeres.
En cuanto a la violencia de género, dispone el art. 4 de la Ley 26485: Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público, como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecta su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal...Afirma Graciela Medina -en relación a la definición de violencia contenida en la Ley 26485- que "...parte de la doctrina ha dicho que "...se optó por una comprensión amplia, que coloca el eje en la víctima de la violencia más que en el autor o responsable: para la ley, la violencia se configura en función de la afectación de ciertos derechos de las víctimas. La definición, entonces, comprende la violencia: a) directa o indirecta; b) que ocurra en el ámbito público o privado; c) perpetrada por particulares, o por el Estado o sus agentes...El reconocimiento de la violencia de género supone la relación desigual de poder entre varones y mujeres, resultado de una construcción sociocultural... (citando a Asensio, "Breves comentarios sobre la Ley 26485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres", obra cit., pág. 96).
El accionar del demandado, además de configurar un claro caso de violencia de género, resulta lesivo de los derechos personalísimos del honor y la honra de la actora (arts. 51 y 1170 y cctes. del Código Civil y Comercial). Afirmo ello por cuanto cabe considerar que los derechos personalísimos o de la personalidad, también llamados derechos o intereses personalísimos, se encuentran protegidos por el Código Civil y Comercial, en tanto en su art. 51 dispone: `La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad´. Por su parte el art. 52 legisla: `La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos...´.
Teniendo en cuenta que el accionar del demandado encuadra en un caso de violencia de género ejercido contra la progenitora de su hijo, utilizándolo al niño como herramienta para ejercer el control de la actora, resultando por ello perjudicial para la psiquis del niño, además de configurarse también ello en un método reproductor de enseñanza generacional de violencia, corresponde ordenar la suspensión del régimen de comunicación.
d) Utilización de imágenes y nombres de niños y niñas
Se ordenó a Facebook eliminar las publicaciones donde se haga uso de los nombres y las imágenes de tres niños.
Al respecto, la Sala B de la Cámara Federal de Mendoza [3], que entendió que las imágenes de los niños fueron utilizadas sin su consentimiento y, asimismo, se los ha incluido arbitrariamente en comentarios injuriosos y perjudiciales.
La Justicia Federal de Mendoza admitió la medida autosatisfactiva presentada por el padre de estos tres niños, y obligó a Facebook a eliminar las imágenes de sus tres hijos, que estaban siendo difundidas por sus madres y ex parejas del actor.
La sentencia, dictada el 24 de mayo de 2019 por la Sala B de la Cámara Federal de Mendoza en autos “P.A.E. c/ FACEBOOK ARGENTINA S.R.L. s/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA", dispone que Facebook elimine las URLs de las publicaciones acompañadas en las que se haga uso de imágenes y del nombre de los menores S.E.P., N.R.P.P. y M.P.M., en dos perfiles de Facebook.
Es un fallo que, en la colisión entre la libertad de expresión y la dignidad digital de tres personas menores de edad, primó el interés superior del niño.
e) Régimen de comunicación paterno o materno filial
En el tema del régimen de comunicación paterno o materno filial es la jurisprudencia la que comenzó a reconocer a las nuevas tecnologías como aptas para tal comunicación, más allá de no descartar la forma tradicional a través del contacto personal.
Al respecto, bajo la vigencia del Código anterior ya derogado, un fallo destacó la validez de que padre e hijo efectivicen su régimen de comunicación a través de las nuevas tecnologías (whatsapp, video conferencia, etc.).
En dicho fallo provincial [4] se estableció que: Si el progenitor no conviviente no puede mantener un contacto físico de la manera que él desearía, puede hacer uso de las nuevas tecnologías (como el chat, con o sin cámara web como, por ejemplo, whatsapp, video conferencia, o programas similares, etc.), o de cualquier otro medio audiovisual que, aunque no permita un intercambio activo, permiten acceder a un grado menor de comunicación (cfr. Ballarín, Silvana, op. cit., pág. 129), y de esa manera tenerlo de manera virtual, mitigando la distancia física, sea donde fuera el lugar en que se encuentre trabajando.
Más recientemente, en fecha 21/11/16, ante el incumplimiento del régimen, la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil exhortó a los progenitores de una niña a dar estricto y debido cumplimiento del régimen de comunicación que había sido establecido, bajo apercibimiento de la aplicación de una multa (astreintes) de $3.000 por cada incumplimiento.
Pero, más allá del mencionado incumplimiento, lo que nos interesa de este fallo [5] es que se había establecido un régimen de comunicación paterno filial (entre la niña y su padre) a través de WhatsApp y videochat de la red social Facebook, en presencia de un acompañante terapéutico.
Un fallo posterior de la justicia de la ciudad de Córdoba [6] en el cual se ratifica el cese de una medida excepcional de una niña cuya madre no puede hacerse cargo de ella porque padece de esquizofrenia paranoide, a su vez, en dicha resolución se rechaza el pedido de adopción plena de la tía materna de la niña; se busca resguardar el derecho de identidad de la niña quien queda bajo el resguardo de esa tía materna (a quien se emplaza a iniciar los trámites del tutela por ante el juez de familia).
Asimismo, se fija un régimen de comunicación y se imponen correlativas pautas de observancia obligada a la tía.
En ese sentido, se le fija el deber de facilitar, promover, sostener y fortalecer el contacto materno filial, debiendo procurar brindar la privacidad que el encuentro demanda a los fines de fortalecer el vínculo y a través de comunicaciones telefónicas y todo otro medio que ofrezcan los avances tecnológicos; el deber de informar a la progenitora todo aquello que se relacione con la niña; se insta al curador provisorio y al personal del hogar en el que se encuentra la madre a fin de que faciliten los medios tecnológicos a su alcance a efectos de que la progenitora pueda mantener un contacto con su madre.
f) Restitución de niños, niñas y adolescentes
Respecto de la restitución de niños, niñas y adolescentes, en tiempo récord, y gracias al trámite de un exhorto "online", una jueza de familia de Córdoba [7] ordenó la restitución de un niño a su madre, que reside en la ciudad de Buenos Aires.
El niño en cuestión se encontraba retenido por su padre en Córdoba.
Ante la negativa del padre de restituir al niño, la asesora letrada de Córdoba tramitó vía “online” ante el juzgado nacional un exhorto que permitiera ejecutar la medida con la Justicia de Familia de Córdoba.
Dada la urgencia del caso, el Juzgado Nacional en lo Civil n° 25 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aceptó la tramitación “online”, y remitió por esa vía toda la documentación y el exhorto para ser presentado ante el Juzgado de Familia de 4° Nominación de la ciudad de Córdoba.
Por este medio digital, se evitó la demora que hubiera generado tramitar los exhortos en soporte papel entre los organismos judiciales de Córdoba y Buenos Aires, que se avinieron a implementar esta novedosa modalidad de trabajo que permite la tecnología en pos de una tutela judicial efectiva.
g) Traslado del niño, niña o adolescente de su centro de vida
Partimos de la base de que todo traslado del menor (al menos, por un lapso prolongado) a un punto geográfico distante del anterior, no favorecerá el contacto paterno filial.
Por el contrario, el contacto entre ambos se discontinuará, pudiendo afectar en profundidad la relación del padre no conviviente con su hijo.
Sin embargo, se deberán tomar en cuenta las circunstancias que rodean el traslado del menor.
En ese sentido, habrá que diferenciar si el traslado es al interior del país o al exterior
Por otra parte, no cabe equiparar el traslado del menor cuando se deba a un tema laboral del progenitor conviviente (posibilidad de conseguir trabajo en otra zona geográfica del país, o traslado por parte de la empresa en que trabaja a un lugar distante de donde laboraba originalmente) o por motivos de salud de ese progenitor o del hijo (por recomendación médica o para someterse a un tratamiento que no se efectúa en su lugar de residencia habitual), de un mero capricho o cuando tal traslado obedece a la aviesa intención de perjudicar la comunicación entre el otro progenitor y su hijo.
Tampoco, será lo mismo si se informa al juzgado de tal intención y se pide autorización para ello, que si se actúa sin esa intervención y se notifica de ese cambio al otro progenitor con el hecho ya consumado.
Cuando se plantea la intención de mudar de domicilio al menor, ante el juzgado que ha intervenido en la determinación u homologación del régimen de comunicación, el magistrado tendrá que evaluar un cúmulo de circunstancias para autorizar o no el traslado.
De entre ellas, a nuestro criterio, será de suma importancia evaluar si ese traslado es justificado o no, la edad del menor, la distancia que separará al hijo del progenitor no conviviente, el tiempo que durará ese traslado (si sólo es por un lapso o es definitivo), las posibilidades económicas que tiene el padre no conviviente para viajar y contactarse con el hijo en su nuevo lugar de residencia, y la posibilidad de que el menor retorne cada tanto al lugar de su anterior residencia
Podemos encontrar diversos y divergentes pronunciamientos judiciales en este tema, ya que la solución que han dado nuestros tribunales no ha sido unívoca, sino que se han tenido en cuenta las circunstancias de cada caso.
Entendemos que este enfoque es el correcto, pues en cada caso el juzgador tendrá que apreciar las causas a que obedece el traslado del hijo menor de edad.
En consecuencia, se deberá de analizar en cada situación si dicho traslado se origina en un tema laboral del progenitor conviviente (sobre todo, si el no conviviente que tiene a su cargo la cuota alimentaria no cumple con tal obligación), en un tema de salud (del menor o del progenitor que convive con él), si obedece a un mero capricho de aquel progenitor, o si directamente es una forma de impedir el contacto paterno filial.
De acuerdo con ello, el juez tendrá que resolver en consecuencia, como acertadamente —por lo general— lo vienen haciendo nuestros tribunales.
Dado el traslado del progenitor no conviviente con el hijo a otros países (generalmente por cuestiones laborales) o el traslado del hijo junto a la progenitora que tiene su guarda (por lo general, por los mismos motivos) a puntos geográficos alejados para su residencia habitual, se ha planteado cómo mantener —en esos casos— la comunicación paterno o materno filial.
Atendiendo a los avances de la tecnología, se ha sugerido y, más aún, se ha determinado judicialmente que ese contacto sea virtual, a fin de paliar —al menos, en cierta medida— la falta de contacto que conlleva —entre el padre y su hijo— el domiciliarse en distintos, y distantes, puntos geográficos.
En consecuencia, ante el traslado de un menor al país de origen de su madre, para su residencia habitual, se decidió [8] que se deberán implementar las medidas tecnológicas adecuadas para facilitar el contacto paterno filial, entre las cuales se encuentran las comunicaciones informáticas.
Un importante fallo provincial [9] , que tuvo gran difusión, bajo la vigencia del Código Civil anterior ya derogado, determinó: En la Argentina no existe una legislación específica que contemple la ausencia de contacto físico y tangible entre el progenitor no conviviente y su hijo, pero la expresión “adecuada comunicación” del art. 264, inc. 2º del Cód. Civil, más el art. 4º de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 29 de la ley 26.061 autorizan a admitir este tipo de contacto, porque fundamentalmente es la única forma de mitigar la incertidumbre de este niño con su padre ausente, saber de su vida y, a su vez, relatarle sus experiencias, sus alegrías, sus dificultades y puede contribuir a que el padre se empiece a interesar más por la vida del hijo.
Respecto de la compra de elementos tecnológicos indispensables para lograr el contacto pretendido, el uso masivo de la computadora, el mensaje de texto y el chat, recurso que en Internet permite comunicarse en forma de texto con otro usuario, y la pantalla de los teléfonos móviles, entre otros, resulta ineludible para enlazar electrónicamente de manera instantánea y simultánea al niño y su progenitor. Lo expuesto, no significa desconocer que tanto los padres como sus hijos de carne y hueso necesitan ‘tiempo real’, encuentro directo que se dificulta notablemente entre un niño de nueve años y su padre alejado desde hace cuatro años, en otro continente.
Estas ‘visitas virtuales’, obviamente no pretenden ser sustitutos de los contactos telefónicos, ni de encuentros reales, pero posibilitan hacer sentir la presencia del padre más cercana y al sumarse la cámara es una forma de dialogar con imágenes en forma más interactiva.
Corresponde, como medida autosatisfactiva, imponer al demandado la obligación de suministrar a su hijo menor, en el término de treinta días, una computadora con cámara web y tecnología suficiente para permitir que el niño tome contacto en forma previsional los martes, jueves y domingos de cada semana, …bajo apercibimiento de ordenarse la retención de sus ingresos a tal fin.
No obstante, otro fallo [10] ha dicho que más allá de las comunicaciones que pudiera tener gracias a los actuales dispositivos tecnológicos, el traslado de la menor a otro país estaría afectando el derecho a una relación personal plena y el contacto directo de modo regular entre padre e hija.
Agregándose que “no resulta difícil comprender que los medios tecnológicos aludidos constituyen un paliativo frente a la falta de contacto directo, pero no pueden equipararse al trato personal en la relación paterno filial”.
En un fallo posterior [11] en que la madre solicitaba la modificación del régimen de comunicación por uno virtual para poder trasladarse a la provincia de Córdoba donde tendría mejores posibilidades laborales y vivienda, en primera instancia se hizo lugar a ese pedido, pero la Alzada lo revocó.
En ese pronunciamiento la Alzada revoca el fallo del “a quo” con fundamento en el interés superior del niño, en cuanto se deberá respetar el “centro de vida” de éste.
En tanto, otro fallo [12] destacó la validez de que padre e hijo efectivicen su régimen de comunicación a través de las nuevas tecnologías (whatsapp, video conferencia, etc.), cuando ambos se hallan geográficamente distanciados.
En dicho fallo provincial se estableció que: Tradicionalmente es conceptualizado al régimen de visitas (hoy redefinido como régimen de comunicación de padres no convivientes e hijos) como un derecho incuestionable a favor del hijo y por eso, la solución que se arribe en materia de régimen de visitas debe apuntar prioritariamente al interés del menor, teniendo en cuenta la necesidad de éste de concretar una buena relación con su padre, extremo de vital importancia en el adecuado desarrollo y formación del hijo.
Para que exista un trato fluido, permanente y adecuado entre el padre no conviviente y su hijo, se requiere que la presencia del progenitor sea igualmente permanente y constante. Pretender, como lo entiende el accionante, que una vez al mes o cada tres meses o cuando su profesión se lo permita, va a tener mágicamente una relación entrañable con su hijo, es partir de un razonamiento equivocado. Las relaciones humanas se construyen sobre la base del contacto diario o por lo menos constante y nada de eso sucede con el Sr. R.R.R.
El, como padre, se halla involucrado -tal como se puntualizó más arriba-, en hacer efectivos los derechos de su hijo y ello implica también la asunción de sacrificios propios y si no puede mantener un contacto físico de la manera que él desearía, puede hacer uso de las nuevas tecnologías (como el chat, con o sin cámara web, como por ejemplo, whatsapp, video conferencia, o programas similares, etc.), o de cualquier otro medio audiovisual que aunque no permita un intercambio activo, permiten acceder a un grado menor de comunicación (cfr. Ballarín, Silvana, op. cit., pág. 129), y de esa manera tenerlo de manera virtual, mitigando la distancia física, sea donde fuera el lugar en que se encuentre trabajando.
En tanto, en un muy reciente e inédito fallo de la provincia de Buenos Aires [13], de fecha 22/02/19, sobre radicación en el exterior de un niño pese a la oposición paterna, se determinó que: Hacer saber a la Sra. M. A. M. que una vez efectivizada la radicación en los términos ordenados, deberá denunciar en autos el número telefónico del celular que utilizará su hijo en Inglaterra y todo otro dato que contribuya a facilitar la comunicación con su progenitor, el Sr. G. A. A. Asimismo, deberá asumir el compromiso de propiciar llamadas telefónicas con una frecuencia no menor a quince días entre padre e hijo, indicando en autos los horarios en los cuales el padre pueda llamarlo, incluyendo la utilización de medios informáticos de que eventualmente disponga, que no solamente posibiliten la escucha sino también la visualización de los mismos, indicando en su caso, la dirección de email a utilizarse (argumento artículos 638, 639, 705, 706 y concordantes del CCCN).
Más allá de lo establecido por estos fallos, acorde con lo que permiten las nuevas tecnologías, es innegable que tal contacto no se puede comparar con el personal entre un progenitor y su hijo menor de edad.
Sin embargo, la cada vez más constante búsqueda de progreso profesional y económico hará que este tipo de comunicación virtual sea cada vez más aplicable en el ámbito del derecho de familia.
Y, más específicamente, en la comunicación entre el progenitor no conviviente con su hijo.
h) Prueba. Amplitud probatoria
El art. 710 del Código Civil y Comercial de la Nación estipula en su primer párrafo que respecto de la prueba en los procesos de familia se rige por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad.
Con basamento en ello, la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata [14] admitió como prueba la copia de pantalla de mensajes en un proceso de familia.
En este fallo, se destaca la libertad y amplitud probatoria no solo en cuanto a los elementos que pueden ofrecer las partes sino también en la valoración que haga el juez de los medios no tradicionales.
Concretamente, esta sentencia provincial decretó: La especialidad del fuero de familia y de los derechos que se ventilan obligó al legislador a incorporar un lineamiento general que, si bien no resuelve los casos concretos vinculados con el hacer probatorio — temática competente a los códigos procesales provinciales — bajo la forma de un principio, permite sortear la rigidez propia de los sistemas jurídicos en camino a la verdad y la satisfacción más plena de derechos se dispone que el juez procede con criterio amplio y exigible para admitir las pruebas en los procesos de familia, y vinculado con eso, si es conducente o no en caso de duda estará por la primera opción. Finalmente, también será exigible en su valoración al momento de dictar sentencia.
Se tiene en cuenta, como consecuencia previsible de las relaciones que se despliegan en el ámbito familiar —un espacio íntimo—, que los hechos invocados pueden resultar de difícil acreditación. Esta posición no es otra cosa que la concreción del principio de realidad, razón que obliga a morigerar los principios generales que rigen en el ámbito del derecho procesal tradicional en torno a la admisibilidad, conducencia y valoración de las pruebas. En el ámbito del proceso de familia, cuando se pongan en duda algunos de esos aspectos, el juez debe inclinarse por admitirla.
En el ámbito del proceso de familia, cuando se pongan en duda algunos de esos aspectos, el juez debe inclinarse por admitirla. Siempre será preferible la producción de la prueba —aunque luego no se logre la comprobación del hecho alegado—, que el gravamen irreversible que causaría la falta de demostración por negativa a admitir su admisión o negar que sea conducente antes de que se lleve a cabo (conf. Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, infojus, art. 710). Siguiendo con los lineamientos indicados, y ante el aporte efectuado al inicio por la parte actora, se modifica la decisión recurrida y se admite la documental acompañada que resulta copia de pantallas de mensajes (art. 16, 18 CN, 15, 36 y cc. Const. pcial).
Asimismo, la Cámara Civil y Comercial de La Matanza [15] consideró acreditada la violencia familiar de la pareja de su madre hacia las hijas de aquella, con la prueba consistente en los mensajes de WhatsApp que aquel les enviaba a las niñas.
En ese fallo de Alzada se señaló: En autos, la prueba que despertó la alarma en el progenitor fueron mensajes recibidos en el celular de la menor. En tal sentido la Cámara de Apelaciones en los Civil y Comercial de La Plata Sala Tercera en la causa Nº 125.731 «M.E.B C/ S.W.M.B s/ Plan de Parentalidad (Queja)- 09/09-2019.
Donde en virtud del principio de libertad y amplitud probatoria art. 710 del CCCN y art. 16, 18 CN y 15, 36 y cc. Const. Provincial, donde obtuvo alta relevancia la prueba digital. así se dijo: » Se tiene en cuenta, como consecuencia previsible de las relaciones que se despliegan en el ámbito familiar -un espacio íntimo-, que los hechos invocados pueden resultar de difícil acreditación. Esta posición no es otra que el principio de realidad, razón que obliga a morigerar los principios generales que rigen en el ámbito del derecho procesal tradicional en torno a la admisibilidad, conducencia y valoración de las pruebas. En el ámbito del proceso de familia, cuando se pongan en duda algunos de los aspectos, el juez debe inclinarse por admitirla».
Y eso fue ni más ni menos que la conducta elegida por el Sr. Magistrado, quien dando cabal cumplimiento con el sentido cautelar de la medida y con el tinte de color de las evidencias que dieron origen a la denuncia dictó las medidas a fin de garantizar los derechos protegidos de la menor.
A mayor abundamiento, de la entrevista realizada por la perito psicóloga del juzgado donde concluye » se observa una situación de comunicación inadecuada por parte del Sr. (…), actual pareja de la Sra. S., hacia la joven (…), la cuál sería compatible con una situación de abuso.
Asimismo, y a partir del relato del Sr. L. y de la joven, no existiría, por parte de la Sra. S. una conducta protectora y de contención hacia su hija por lo que considera conveniente que, por el momento, que ambas niñas queden viviendo al cuidado de su padre (…)». (sic) Esto se realizó en cumplimiento de lo previsto por el artículo 3 del rito el cuál se refiere a un «diagnóstico de interacción familiar»; expresión que implica que los expertos deben informar al tribunal, entre otros aspectos, cómo se relacionan los miembros del grupo familiar en crisis; o sea, el diagnostico versa no solo sobre la victima sino, en la medida de los posible, sobre su entorno familiar». En este tipo de procesos el juez no puede ni debe ser neutral, pues está interesado en que el proceso en el que actúa sea exitoso, en el sentido de que se alcancen los objetivos tenidos en miras por el legislador.
Es decir en el ámbito del conflicto familiar causado por la violencia intragrupo, para llegar a un «proceso justo» se requiere un juez activo y comprometido, más aún, teniendo en consideración que en el supuesto de autos el interés protegido es ni más ni menos que el interés superior de la niña. Cuando el art. 706 del C.C y C refiriéndose a los principios generales del proceso de familia nos dice, «el proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva…» nos advierte que no se trata de tutelar los derechos del que pide sino también evitar que la medida cause daños a la familia, como en el caso, en el presente y en el futuro.
i) Audiencias
En el marco de un proceso por restricción de capacidad la jueza a cargo del Juzgado en lo Civil y Comercial de la ciudad de Corrientes [16] resolvió tomarle una audiencia por WhatsApp a una persona que padece una discapacidad auditiva, pero que sabe leer y escribir.
Para dicha audiencia fue acompañado por un Asesor de Menores e Incapaces y la jueza interviniente, al finalizar la audiencia, acompañó capturas de pantalla del chat al expediente.
De esta forma, la magistrada prescindió del intérprete de lengua de señas que tendría que haber utilizado en una audiencia presencial y hacerlo a través del WhatsApp le permitió una inmediatez en las preguntas y respuestas.
2. Las nuevas tecnologías y el Derecho de Familia en tiempos del COVID-19
a) Alimentos
Un muy reciente fallo ordenó notificar una demanda de alimentos por WhatsApp. En autos “S. S. G. C/ G. R. A. s/ Alimentos” el Juzgado de Paz de General La Madrid (Buenos Aires) [17] optó por la flexibilización de las normas procesales y, a fin de compatibilizar el estado sanitario actual de aislamiento obligatorio con el interés superior del niño, recurrió al uso de las nuevas tecnologías para garantizar la efectiva comunicación del reclamo alimentario y el ejercicio pleno del derecho de defensa del demandado. En el caso, en medio del aislamiento social obligatorio con motivo del COVID-19 se interpone una demanda de alimentos iniciada por la madre de cuatro hijos pequeños que, por el cuidado de los niños, tiene la imposibilidad de trabajar. A raíz de estas circunstancias, el magistrado interviniente resuelve aplicar la flexibilización de las normas procesales y sostiene que la formalidad de la notificación de la demanda en formato papel no debe frustrar derechos superiores cuando existen alternativas tecnológicas que pueden garantizar dar fe del acto producido. Por lo tanto, decide la notificación de la demanda mediante aplicación whatsapp.
Más concretamente, este fallo resuelve: Desde una perspectiva de género debe ponderarse que amén de la dinámica familiar habitual, ante el presente aislamiento sanitario, es la Sra. S. S . G. E la que se estaría dedicando exclusivamente al cuidado de los 4 niños, lo que naturalmente le impide realizar cualquier tipo de tarea remunerada, agravándose de esta manera las necesidades de los mismos, no resultando equitativo que la formalidad de un acto procesal como el de la notificación de la demanda en formato papel y con la participación de un funcionario público – Oficial de Justicia – terminen frustrando derechos superiores. (Arts. 3, 4, 5 inc. 4, ss y cc de la Ley 25.485), cuando tenemos disponibles otros medios que puedan garantizar dar fe del acto producido y la fehaciente notificación pretendida en el código de rito. Deben flexibilizarse las normas procesales y compatibilizarse el estado sanitario actual, la debida protección de la integridad de las partes y del personal judicial que debiera intervenir eventualmente en el acto de notificación (Decretos de Necesidad y Urgencia 297/2020 y Res. 386/20 y 14/20 de la SCBA), el supremo interés de los Niños por el que se reclama alimentos (Art. 3 de la CDN), con las posibilidades tecnológicas que permitan replicar dicho acto con las salvaguardias necesarias para garantizarse la efectiva comunicación del reclamo alimentario y el ejercicio pleno del derecho de defensa del demandado (Art. 18 de la C. Nacional y Arts.8 ss y cc del Pacto de San José de Costa Rica). En cuanto a los alimentos provisorios requeridos, ha dicho la doctrina que `La necesidad alimentaria impostergable no admite otra tutela que no sea la efectivización en forma inmediata a través del proceso cautelar` (Eduardo N. de Lazzari, en Medidas Cautelares, Tº 2, 2º Edición, Pág.p. 198.). Por ello, de conformidad con lo pedido, y teniendo en cuenta que la edad de los menores de edad por quienes se reclama alimentos es demostrativa `per se` de que `no le es posible adquirirlos con su trabajo`, además de no existir motivo para presumir que posean medios para alimentarse y toda vez que no se ha acreditado ingreso alguno del alimentante hasta el momento, fíjase en calidad de alimentos provisorios la suma de__._pesos…
Asimismo, una sentencia interlocutoria [18] del Juzgado Nacional en lo Civil n° 76 habilita la notificación de alimentos provisorios por WhatsApp.
En autos “M., V. S. Y OTRO c/ A., A. M. s/ALIMENTOS”, la actora inicia demanda por alimentos a favor de su hija menor de edad.
Ante el inminente Aislamiento Social Obligatorio dictado por DNU 297/2020, quedan pendientes de notificar los alimentos provisorios y no siendo posible realizar la misma por los medios habituales y previstos por el ordenamiento procesal, sumado a la feria extraordinaria dispuesta por la CSJN, la actora solicita habilitación de la feria, y autorización para notificar dicha resolución mediante la aplicación WhatsApp u otro medio electrónico idóneo, como podría serlo mensaje privado de Facebook.
El Juzgado actuante teniendo en cuenta la especial situación
que se encuentra viviendo la sociedad, no sería posible realizar la notificación por los medios habituales y previstos por el ordenamiento procesal.
Entiende que a fin de asegurar y garantizar derechos como los que aquí se encuentran en juego, la normativa procesal debe adaptarse a una situación excepcional como la que nos encontramos, utilizando herramientas no habituales pero que garanticen el cumplimiento del acto procesal, atendiendo a los intereses involucrados de menores de edad así como al ejercicio pleno del derecho de defensa en juicio
Por ello, determina que deberá la actora dar cumplimiento con la notificación de los alimentos provisorios fijados en estos autos por medio de la vía solicitada (aplicación telefónica Whattsapp), o por otro medio tecnológico que considere oportuno, con especial consideración de los principios de buena fe y lealtad que imperan en la profesión. Deberá adjuntar a la notificación a realizarse, copia de la resolución que fija los alimentos provisorios, así como de la presente resolución.
Asimismo, al momento de acreditar tales notificaciones deberá documentar que el medio utilizado para efectuarla efectivamente corresponde al demandado, ya que de no hacerlo no podrá considerarse cumplimentada la
misma.
En consecuencia, esta sentencia resuelve:
I. Habilitar la feria judicial.
II. En atención a lo solicitado, notifíquese al demandado de la fijación de los alimentos provisorios, en la forma dispuesta en el considerando respectivo.
III. Una vez acreditada la notificación y vencido el plazo se proveerá sobre la intimación solicitada.
b) Régimen de comunicación
En un muy interesante e inédito fallo, la magistrada Dra. Mariana Rey Galindo a cargo del Juzgado en lo Civil y Comercial Común, Familia y Sucesiones de Monteros (Tucumán) [19] resolvió en los autos “L.G.O. c/ G.M.D.L.A. s/ régimen comunicacional” que, en tiempos de aislamiento social obligatorio con motivo del COVID-19 la tramitación del proceso fuera —en su totalidad— por WhatsApp, desde la interposición del pedido hasta su resolución, notificación y vistas al Ministerio de Niñez. En el caso, el padre que tenía establecido un régimen de comunicación con su hija de tres años solicitó una medida cautelar para el cambio de cuidado personal de la niña. La petición se fundaba en: a) el incumplimiento del régimen comunicacional vigente; b) el riesgo de salud de la niña Lourdes como consecuencia del lugar de residencia de ella junto con su madre en cercanías de otra persona, referida como Dr. J.R., afectada por COVID-19; c) la falta de cuidados en la salud de la niña por parte de su madre, ante el incumplimiento a la medida de aislamiento social y obligatorio (refiere que la Sra. G. y la niña circulan en la vía pública); d) el riesgo en la salud para la niña Lourdes, como efecto de la convivencia con un tío materno (M.G.) quien trabajara como recolector de residuos en la zona de Monteros, lo que implicaría la exposición a la pandemia actual (COVID-19).
Al respecto, se rechazó el pedido formulado por el actor en la medida cautelar incoada.
Asimismo, que —a los fines de conseguir el necesario y beneficioso contacto entre la niña y su padre— se deberá garantizar el uso de medios de comunicación tecnológicos (Skype, video llamada de WhatsApp u otro medio) para el contacto de la niña con el progenitor no custodio.
Por otra parte, respecto del régimen de comunicación se produjo un Acuerdo por parte de los jueces de Familia de la ciudad de Córdoba en el cual se determinó que en base a la resolución del Ministerio de Desarrollo Social N° 297/2020 en la que habilita cuestiones de excepción para la movilidad en el caso de asistencia de niñas, niños y adolescentes, las juezas y el juez de familia de la ciudad de Córdoba entienden que el mismo no habilita el cumplimiento de regímenes de contacto tal como se desarrollan habitualmente.
Es decir, se reitera, se encuentran suspendidos provisoriamente los sistemas de comunicación paterno o materno filiales, tal como fueron fijados.
Por lo cual, se solicita a los y las progenitoras colaboren con la posibilidad que sus hijas e hijos se comuniquen de manera frecuente con sus progenitores no convivientes, mediante las diversas formas vía internet para hacerlo (whatsapp, Skype, entre otras).
Por su parte, la Dra. María Laura Viviana Taboada, Juez de Feria de la Excma Cámara Primera en lo Criminal de Formosa decidió, por Resolución n° 14/2020 de fecha 21/03/20 [20], lo siguiente:
1. Disponer como medida de profilaxis, en atención y resguardo del “interés superior de los niños, niñas y adolescentes” la suspensión por el término de 60 días a partir del día de la fecha la totalidad de los Derechos y Deberes de Comunicación (Régimen de Visitas), dictados por el Excmo. Tribunal de Familia y la Oficina de Violencia Intrafamiliar mientras dure la vigencia de las medidas de aislamiento dictadas, a nivel nacional y provincial, tendientes a la permanencia de los niños, niñas y adolescentes en sus hogares, dándose el aislamiento preventivo y obligatorio evitando todo tipo de traslado de los mismos. Recordar que rigen las excepciones establecidas por el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación en fecha 21/03/2020.
2. Recordar a los progenitores/as que se encuentren al cuidado de los hijos que deberán garantizar el contacto con otro progenitor/a y/o familiar hasta el levantamiento de la cuarentena, de manera frecuente y a través de redes sociales, llamados telefónicos, videollamadas y/o mensajería telefónica.
3. Remarcar asimismo que deberán dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por artículo 654 del Código Civil y Comercial que a continuación se transcribe: “Deber de información: cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes de sus hijos”.
4. Notificar -por medio electrónico- al Presidente del Feria del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a la Secretaría de Gobierno para que proceda a hacer pública la misma en la página del Poder Judicial y/o en las redes sociales oficiales habilitadas al efecto, a la Secretaría de Feria del Excmo. Tribunal de Familia a fin de publicar la presente resolución en la puerta del Excmo. Tribunal de Familia.
c) Filiación extramatrimonial
La justicia de Río Negro le otorgó de manera virtual a un niño su nueva partida de nacimiento, en la que se incorporó la filiación con su papá, quien no lo había reconocido al nacer. El trámite entre el Registro Civil y el juzgado demoró solo una hora.
En un trabajo conjunto con el Registro Civil, el Juzgado de Familia de la localidad de Luis Beltrán [21] le otorgó de manera digital su nueva partida de nacimiento a un niño cuyo padre no lo había reconocido al momento de su nacimiento. La titular del juzgado, Marisa Calvo, dictó hace unos meses la sentencia de filiación, haciendo lugar a la demanda impulsada por la mamá del niño, luego de que el ADN del papá diera resultado positivo que acreditó la filiación y ordenó agregar el apellido paterno del nene.
Normalmente este tipo de oficios al Registro Civil se envían impresos, por correo postal, siendo los abogados particulares o los defensores oficiales los responsables de diligenciarlos y la tramitación no digital requiere, necesariamente, "de tiempos mucho más extensos en comparación con lo sucedido en este caso”.
d) Medida de abrigo
El Juzgado de Familia N°5 de La Matanza [22], en una medida de abrigo durante el aislamiento obligatorio que afecta a los niños y adolescentes que residen en hogares e instituciones, buscando alternativas tecnológicas para la continuidad de la causa y con basamento en la necesidad de que prevalezca su interés superior y el derecho a ser oído establece una audiencia mediante para la escucha de un joven a través de videollamada de WhatsApp.
“Con la finalidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad, corresponde evitar audiencias de índole presencial, más debe buscarse alternativas tecnológicas para la continuidad de expedientes donde se encuentran en juego derechos de vulnerados de niñas, como el expediente que nos ocupa. Deben flexibilizarse las normas procesales, compatibilizarse el estado sanitario de emergencia actual, con el derecho de la joven de ser oída en autos por la Suscripta y con las posibilidades tecnológicas existentes, todo ello de conformidad con el supremo interés de la misma que rige. (Artículo 3 de la Convención de Derechos del Niño, Decretos de Necesidad y Urgencia 297/2020 y Res. 386/20 y 14/20, 18/2020, Acuerdo 3975/2020 de la SCBA). En esta línea de ideas, merece recordarse que el artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior.
La autonomía progresiva aptitudinal de los niños se refiere a la posibilidad que van adquiriendo estos para tomar decisiones sobre sus derechos fundamentales, conforme el alcance de un cierto grado de madurez y desarrollo, que tiene que ser valorado en cada caso concreto, y para efectuar esta valoración es imprescindible garantizar su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida debidamente en cuenta (arts. 4.b y ccds. de la ley 13.298; 3.b, 19 incs. b y c, 24 y ccds. de la ley 26.061; 12 de la Conv. Derechos del Niño; 707 del Cód. Civil y Comercial). CCyC Art. 707 | LEY 26061 Art. 3 | LEY 26061 Art. 19 Inc. b | LEY 26061 Art. 19 Inc. c | LEY 26061 Art. 24 | LEYB 13298 Art. 4 Ver Norma | CC0103 MP 161767 28 S 01/03/2018 Juez ZAMPINI (SD) Carátula: M.. R. c/ A. ,E. s/ Cuidado Personal de Hijos.
En otro fallo del mismo Juzgado, y en autos “M, M. A s/ Abrigo, Expte.16057”, el Juzgado de Familia N°5 de La Matanza [23] resolvió autorizar la reunión virtual de los efectores del Sistema de Protección de Derechos del Niño involucrados en la causa, donde se debaten medidas de abrigo sobre siete hermanas de distintas edades. El tribunal a cargo de la jueza Maite Herrán contempló que la Resolución 12/20 de la Suprema Corte bonaerense se ocupa de la cuestión tecnológica en el fuero de familia provincial, pues resulta inminente y necesaria su implementación máxime en el contexto de aislamiento.
La magistrada afirmó que con la finalidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad, corresponde evitar reuniones de índole presencial, “más debe buscarse alternativas tecnológicas para la continuidad de expedientes donde se encuentran en juego derechos vulnerados de niñas, como el expediente que nos ocupa”.
En esa línea, la jueza citó el artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, que otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior, y que autorizar la reunión virtual va en orden a que “los procesos de toma de decisiones que se demoran o toman mucho tiempo tienen efectos particularmente adversos en la evolución de los niños ( Comité de los Derechos del Niño, observación general 14, cit., párr. 93)”.
Además, remarcó que deben flexibilizarse las normas procesales y compatibilizarse el estado sanitario actual, la debida protección de la integridad de los distintos efectores del estado y autorizar con las posibilidades tecnológicas que se cuentan las necesarias para garantizarse la efectiva comunicación de los efectores involucrados (Art. 18 de la C.N. y Arts.8 ss. y cc. del Pacto de San José de Costa Rica), todo ello de conformidad con el supremo interés de las niñas (Artículo 3 de la Convención de Derechos del Niño). La reunión virtual será coordinada por el Equipo técnico del Juzgado "y permitirá articular con los diferentes actores de la sociedad civil y de los organismos dependientes del poder ejecutivo, y asesoría de incapaces". Tendrá como fin actualizar y poner en común la información relativa al progreso de la situación; proponer pautas o estrategias de continuidad del proceso de restitución de los derechos de las niñas a mediano y largo plazo y relevar, si las hubiera, las distintas necesidades de cada organismo en el seguimiento de la situación y proponer estrategias al respecto. La audiencia se celebrará por plataforma digital, con el fin de motorizar la causa en cuanto a las estrategias de acción, y dejando constancia que la misma "es de carácter técnico, preliminar y de concurrencia virtual voluntaria".
e) Violencia familiar o de género
El art. 3° de la Resolución 12/20 de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, de fecha 22/03/2020, autorizó a los Juzgados de Familia y de Paz en turno a recibir las denuncias por violencia familiar o de género provenientes de las comisarías por cualquier canal de comunicación en los teléfonos celulares oficiales, incluso utilizando la aplicación de WhatsApp o medios electrónicos similares.
En este sentido se tuvo en consideración que la situación de encierro puede dificultar a las víctimas a acceder a los medios habituales de denuncia y "la combinación de ambas situaciones, por el encierro y recrudecimiento de las violencias, constituirá un obstáculo grave para el acceso a la justicia de las personas que se vean sometidas a esas situaciones, lo que exige adoptar medidas urgentes para garantizar su “derecho fundamental a la vida e integridad”.
Por otra parte, el Juzgado de Familia N º7 de La Plata, a cargo de Karina Bigliardi, estableció un sistema de monitoreo para las causas de violencia de género que allí se tramitan, basada en una encuesta directa con las denunciantes y una comunicación actualizada con las comisarías para informarles sobre las medidas dispuestas [24]. El objetivo es aprovechar los medios tecnológicos para evitar la asistencia al juzgado mientras dure el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por la pandemia del COVID-19. Las entrevistas estarán a cargo de un equipo interdisciplinario que luego realizará un informe de cada situación.
f) Exclusión del hogar
Por medio de llamadas telefónicas, comunicaciones vía Whatsapp y correos electrónicos en tiempos de aislamiento, el Juzgado de Competencia Múltiple de la ciudad de Bell Ville [25], Córdoba, le ordenó al padre de una joven trans, de 17 años, que por 60 días resida fuera del hogar familiar de manera provisoria.
La denuncia fue efectuada por la adolescente, quien vive en un pueblo de la región, y demandó al 0800 – 888-9898 que sus progenitores ejercían violencia psicológica y ambiental contra ella, porque les provocaba rechazo que se autopercibiera como mujer.
Apenas la joven denunció los maltratos, personal del juzgado, que cumple funciones desde su domicilio, se comunicó telefónicamente con ella. Asimismo, el magistrado ordenó la designación de un “abogado o abogada de niñas, niños o adolescentes” para que asesore y represente los intereses de la adolescente. Esa profesional que actuará en representación de la víctima menor de edad fue elegida por la propia adolescente del listado remitido por el Colegio de Abogados de Bell Ville, provincia de Córdoba.
Esta resolución se suma a otros casos en donde la justicia ha dictado sentencia por medios digitales o a través de comunicaciones telefónicas, dada la imposibilidad de celebrar audiencias producto de la emergencia sanitaria.
g) Adopción
El Juzgado de Menores N°2 de la ciudad de Corrientes [26] resolvió reforzar un proceso de vinculación iniciado antes de la pandemia entre una niña institucionalizada en un hogar con los aspirantes a su adopción a través de una videoconferencia.
Con intervención del Asesor de Menores y la colaboración de la Dirección de Informática, se realizó una audiencia a través del sistema WEBEX, de la cual participó la pareja que aspira a la adopción y la psicóloga.
El juzgado interviniente determinó que, si bien durante el aislamiento preventivo, social y obligatorio la niña y el matrimonio mantuvieron muchas conversaciones telefónicas, era necesario este contacto virtual para "brindar confianza y acompañamiento, despojar incertidumbres y especulaciones que podrían truncar la vinculación pretendida". Asimismo, fundamentó tal decisión en que la política institucional del Superior Tribunal de Justicia de esa provincia, ante la Pandemia del COVID-19 era la incrementación del uso de medios tecnológicos en el contexto de aislamiento y emergencia sanitaria.
h) Mediaciones y conciliaciones para régimen de comunicación y alimentos [27]
El STJ de Río Negro ordenó priorizar temas como prestación alimentaria y régimen de comunicación y utilizar dispositivos que permitan la prestación de un servicio clave para evitar la litigiosidad en temas prioritarios.
A través de una Acordada, el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro aprobó el esquema de funcionamiento presentado por las áreas encargadas de los métodos autocompositivos de resolución de conflictos durante la cuarentena obligatoria.
El texto detalla que el objetivo es evitar la “postergación indefinida de la realización de estas reuniones afecte el derecho de personas para quienes el objeto de la negociación resulte de importancia vital en función de su derecho alimentario o de comunicación, máxime cuando ellos involucren los de niños, niñas o adolescentes a su cargo”.
El plan de trabajo prevé que “las comunicaciones se darán vía telefónica o a través de los medios tecnológicos que los intervinientes acuerden. Para ello las y los mediadores trabajarán contactando a las partes de los procesos en los que intervengan como a sus letrados, a fin de propiciar una negociación colaborativa que intente poner fin al conflicto entre las partes de modo pacífico”. Para la implementación, los miembros del Tribunal dispusieron la realización de procesos mediante mecánica de Mediación Puente, "a fin de sortear los impedimentos de traslado físico que las restricciones sanitarias imponen, durante el lapso que ellas perduren”.
El mecanismo incluye que la firma y protocolización de los acuerdos alcanzados en Mediación se postergará para cuando sea posible la presencia física, pero la autocomposición tendrá efecto inmediato desde la conformidad de las partes.
3. Colofón
Como podemos apreciar, en épocas normales y —más aún— en las que estamos transitando merced al COVID-19, las nuevas tecnologías aplicadas al Derecho de Familia son —y serán— de suma utilidad, aunque la normativa actual inherente a esa rama del Derecho todavía no las contemple, pero sí —afortunadamente— encontremos su utilización en varios fallos judiciales.
Notas
[1] Juzg. 1ª. Inst. Familia n° 3 Rawson, 26/2/09 (Sentencia firme), elDial.com - AA50AA.
[2] Juzg. Familia n° 5 Cipoletti, 7/5/18.
[3] CFed. Mendoza, Sala B, 24/5/19, Diario Judicial del 28/05/19.
[4] Juzg. 1ª Inst. Civil, Personas y Familia n° 6 Salta, 24/4/15, elDial.com - AA8E9E.
[5] CNCiv., Sala H, 21/11/16, Diario Judicial del 31/01/2017.
[6] Juzg. Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y Género de 1º Nom. Córdoba, 28/5/19, inédito.
[7] Juzg. Familia nº 4 Córdoba, 15/4/19, Diario Judicial del 14/05/19.
[8] CNCiv., Sala H, 31/5/10, elDial.Express, del 27/08/10.
[9] TColeg. Familia nº 5, Rosario, 30/12/08, LL Litoral, 2009-276, y ED, 232-114.
[10] CNCiv., Sala G, 10/3/10, Rep. LL, 2010-957, sum 29, y elDial.Express, del 29/04/10.
[11] CNCiv., Sala G, 16/10/12, Cuaderno Jurídico Familia, Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2013, n° 36, p. 24.
[12] Juzg. 1ª Inst. Civil, Personas y Familia n° 6 Salta, 24/4/15, elDial.com - AA8E9E .
[13] Juzg. Familia n° 3 de Quilmes, 22/02/19 autos “M. M. A. C/ A. G. A. S/ MATERIA A CATEGORIZAR - EXPEDIENTE 128.911” (inédito).
[14]C. Apel. Civ.y Com. La Plata, Sala III, 9/9/19, elDial.com - AAB654.
[15] C. Apel. Civ. y Com. La Matanza, 31/10/19, Diario Judicial del 06/01/20.
[16] Juzg. Civ. y Com. Corrientes, 21/1019, Diario Judicial del 29/10/19.
[17] Juzg. Paz General La Madrid, 2/4/20, elDial.com – AABB1D.
[18] Juzg. Nac. Civ. n° 76, 22/4/20, sentencia interlocutoria, inédito.
[19] Juzg. Civ. Com., Fam. y Suc., Monteros, 6/4/20, inédito.
[20] http://www.jusformosa.gov.ar/index.php/92-informacion/prensa/3665-suspension-derechos-y-deberes-de-comunicacion-regimen-de-visitas
[21] Juzg. Familia Luis Beltrán (Río Negro), 15/4/20, Diario Judicial del 21/04/20.
[22] Juzg. Familia n° 5 La Matanza, “E. R., A.E. s/ abrigo",22/4/20, elDial.com - AABB8E.
[23] Juzg. Familia n° 5 La Matanza, “M, M. A s/ Abrigo Expte.16057”, 17/4/20, Diario Judicial del 21/04/20.
[24] Fuente: Diario Judicial del 24/04/20.
[25] Juzg. Comp. Múltiple Bell Ville, 19/4/20, Diario Judicial del 23/04/20.
[26] Juzg. Menores n° 2 Corrientes, 19/4/20, Diario Judicial del 23/04/20.
[27] Fuente: Diario Judicial del 08/04/20.
