Bentivegna, violencia sexual...

Por Silvina Bentivegna*

VIOLENCIA SEXUAL: LA APRECIACIÓN SEXISTA DE LA JUSTICIA

"Cada violación es un enigma a develar con su protagonista"  
Inés Hercovich

Introducción
En los tiempos que transcurren en la sociedad mundial, en el marco de los delitos de violación y abuso estamos lamentablemente frente a un total descreimiento de la mujer que fue ultrajada sexualmente, más está decir en oportunidad en que lleva a cabo la denuncia, y ni decir cuando la realiza mucho tiempo después del hecho, se la juzga y viene el "por qué no denuncio antes" "porque no denuncio cuando la violaron que viene ahora a denunciar". Existe social y mundialmente un desconocimiento de las instancias emocionales por la que atraviesa una mujer en el marco de una violación, ellas tienen esa necesidad de silencio que les permite afrontar sus días en un silencio de supervivencia.

La inversión de la carga de la prueba
La ley 26.485 contempla la violencia sexual como cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.
En este punto, el bien jurídico protegido es la esfera de la libertad sexual propia de la mujer, es ella quien debe elegir con quién mantener relaciones sexuales, cuándo y cómo.
El párr. 3º del art. 119 del CP regula la figura de abuso sexual con acceso carnal; dicho delito históricamente recibió la denominación de “violación”, cuya carga conceptual imponía una visión sesgada sobre el sujeto activo, puesto que importaba valorar de manera peyorativa que solo el varón podía cometer este delito. Este paradigma propiamente masculino en la exégesis de este delito fue durante mucho tiempo el denominador común para comprender que en los delitos sexuales existía una relación anónima o extraña entre el autor y su víctima [1].
Hoy día con la ley de género ya mencionada y los nuevos paradigmas en materia de género, comenzó a considerarse desde las sentencias judiciales y la doctrina que el delito en estudio se encuentra dentro de los delitos de relación entre la víctima y el victimario, no constituyendo más un delito anónimo, sino siendo pasible de ser cometido en las relaciones de noviazgos o afectivas y maritales, donde la amenaza, la intimidación, el prevalimiento, el uso de la fuerza y la violencia constituyen las modalidades para consumar el acto sexual, llevándolo a cabo en menoscabo del pudor individual y en contra de la libertad sexual de la mujer. Fue Susan Brownmiller [2] quien sacó a la luz la teoría de que la violación sexual es una forma de intimidación, de dominación de lo masculino sobre lo femenino.
Estadísticamente se denuncian una de cada diez o veinte violaciones y se condena a menos del 10% de los acusados. Y esto es debido básicamente al descreimiento existente desde la justicia en este delito tan álgido cómo es la violación. Ellas deben confrontar su relato en base al criterio subjetivo de quien la escuche, llámese jueces, operadores de la justicia, oficiales policiales, peritos, etc. confundiéndose la falta de consentimiento con el "querer" de la mujer, dónde la resistencia de ella queda reducida a la seducción y erotismo de la víctima, largos son muchas veces los alegatos de la defensa en los juicios orales dónde la mujer queda atrapada en una telaraña de conceptos y juzgamientos, casi siempre es ella quien pasa a ser objeto de incitación y excitación del procesado teniendo como corolario una inversión de la prueba pasando el varón a ser claro protagonista de su "presunción de inocencia", teniendo una sentencia absolutoria, sellando la regla existente para los delitos contra la integridad sexual: "delitos sexuales": "delitos impunes".
Sostiene Inés Hercovich (…) Denunciar implica, además, someterse a reglas procesales que dicen que un ultraje ocurrió y corresponde su denuncia si éste cumple el único requisito de ser comprobable según los criterios exclusivos y excluyentes de un orden legal que es esencialmente "masculinista" (…) [3]. Tal es así, que luego que la mujer denuncia, se comienza a husmear en la vida íntima de ella a tal punto de culpabilizarla por el delito del cual ella resulto ser víctima. Ni decir, respecto a las precisiones del hecho en sí desde el ámbito de la justicia a los fines de precisar el hecho (…) La penetración ¿necesita ser total o alcanza con que sea parcial? ¿Debe o no debe haber habido eyaculación? ¿Se configura el delito si la mujer pudo mantener sus piernas cerradas y él acabó encima de ella? ¿Qué sucede si la "violación es imperfecta", o sea, aquella que no puede producir una fecundación por no haberse consumado una penetración completa o por no haber acabado el hombre en el interior de la vagina, era la forma de placer que el violador buscaba? [4].
El acceso carnal es condición sine qua non para que exista el delito de violación, la doctrina se ha pronunciado respecto a dicha caracterización (…) el delito de violación se ha caracterizado desde sus orígenes por requerir el acceso carnal, elemento que era necesario definir y acotar para poder distinguirlo del núcleo típico de otras figuras delictivas como el estupro, el abuso, o la corrupción (…) [5].
Ahora bien, dicho acceso carnal debe ser probado oficialmente a fin de que sea materia de prueba y poder constatar la materialidad del delito en el juicio oral. Varias son las frases que los médicos aducen frente a ésta clase de delitos: "La violación no se puede constatar. Si nos traen a alguien para que constatemos una violación lo que tenemos que hacer es demostrar lesiones en la zona y lesiones de lucha…" "Los juicios deberían ser por lesiones, en vez de por violación" [6].
El delito de violación suele ocurrir en una esfera de sometimiento, produciéndose sobre la mujer un acto de privación de la libertad frente al accionar del victimario, quien ejerciendo su amenaza, fuerza y violencia comete su acto sexual.
La violación sexual "es -como los abusos sexuales, embarazos no deseados, abortos clandestinos, la violencia doméstica, las agotadoras dobles o triples jornadas de trabajo que cumplen muchas mujeres -una herida en el cuerpo de cuya existencia y significado dan cuenta las palabras. Pero nunca de modo completo" [7].
Muchas veces se genera la confusión en que la violación es lo mismo que el abuso sexual, pero debemos distinguirlo ya que no es lo mismo.
En la violación cómo ya me referí ut-supra, es el empleo de la fuerza, la violencia o intimidación para acceder sexualmente al cuerpo de la mujer, en tanto que en el abuso sexual, el hombre accede a la mujer sin emplear violencia, variando a su vez la pena en uno y otro caso. Sin embargo, Catherine MacKinnon sostiene que "La violación (así como el incesto, el acoso sexual, la pornografía, la prostitución) son "abusos del sexo" porque no necesitan -ni descansan- para su efecto coercitivo de ninguna forma de imposición que no sea la sexual. Esas formas de imposición están sexualizadas en sí mismas" [8].

La denuncia y las pericias: El iceberg de la justicia estereotipada
En estos temas es de capital importancia que la víctima decida hacer la denuncia, si bien la ley 26.485 entre los legitimados a denunciar [9] establece que en los casos de violencia sexual podrá una tercera persona radicar la denuncia, dentro de las veinticuatro horas deberá la víctima ratificarla, ya que solo quien haya sufrido la violencia debe presentar cargos.
Es indudable que tiene que existir denuncia por parte de la mujer al tratarse de un delito de acción dependiente de instancia privada conforme lo establece nuestro Código Penal en su art. 72.
Radicada la denuncia, solo si la mujer víctima decide se avanza en la misma, caso contrario, si no la ratifica, la causa se archivará.
Es dable traer a colación que el Código Penal en éste tema fue modificado por la ley 27.455, modificándose a tal efecto el art. 72 [10]. En éste sentido, en materia de menores de edad que hayan sido violentados sexualmente la denuncia procederá de oficio, es decir, con ésta reforma, pasan a ser de instancia pública, sin necesidad de que los padres/representantes legales ratifiquen la denuncia. Antiguamente, estos delitos contra la integridad sexual, eran de instancia privada, es decir, solamente la víctima o sus representantes legales podían hacer la denuncia, con la modificación del art. 72 CP, el Ministerio Público podrá instruir de oficio, sin necesidad de que se radique denuncia por tutor alguno.
Ésta reforma significa un gran avance en materia de abuso sexual en la infancia ya que pasa a ser un delito de acción pública dependiente de instancia pública, a tal efecto, con ésta ley cualquier persona que tome conocimiento de un abuso sexual perpetrado en un menor de edad podrá denunciar. Ya no queda solamente relegado en el responsable parental, siendo el Ministerio Público Fiscal quien podrá accionar e investigar el delito sin necesidad de ratificación de estos últimos, de ésta manera los derechos de los niños y/o adolescentes violentados en su indemnidad sexual cobran plena vigencia a fin que se investigue y condene a su victimario.
Una vez radicada la denuncia y ratificada por la mujer víctima, la prueba es fundamental, lo aconsejable es que la víctima no se bañe a fin de poder llevar a cabo las pericias ya sea —si el acto sexual ocurrió en el ámbito capitalino— en la Oficina de Violencia Doméstica (OVD) o en un nosocomio, o —si el acto sexual ocurrió en el ámbito bonaerense— en el Cuerpo Técnico Auxiliar Médico Departamental o en un nosocomio; en ellos se les administra el kit de emergencia a fin de cuidar la salud de la mujer, suministrándole cócteles a fin de prevenir el posible contagio de enfermedades venéreas. También se hacen análisis de ETS (Enfermedades de transmisión sexual).
En dicha evaluación médica se constatará, a su vez, si hay lesiones en la mujer como moretones, golpes, si tiene restos de piel en las uñas —defensa de ella contra el agresor—, luego se toman muestras a fin de reconocer el ADN del violento.
Una vez que se determinan las lesiones se procede a realizar el examen genital. En efecto, se realiza el examen anatómico —donde se examina si el himen fue desflorado de antigua data o no—, el modo de especificarlo es usando el conteo de las agujas del reloj —a modo de ejemplo, himen desgarrado en hora 6, en hora 12—. Posteriormente se procede al hisopado del fondo del saco vaginal, donde puede haber semen del victimario y luego hisopado en el canal rectal o anal.
En efecto, se toman muestras de la ropa de la víctima, las cuales son colocadas en bolsas y envueltas en papel de diario.
En caso en que la mujer víctima no realice la denuncia en forma inmediata, la posibilidad de lograr, mediante pruebas contundente, ubicar al agresor se perderá viéndose su resultado ilusorio.
Posteriormente se llevarán a cabo las evaluaciones psicológicas o psiquiátricas, pudiendo solicitar a su vez peritar el lugar donde ocurrió el acto sexual y demás pruebas vinculadas al mismo.
En 2010 se aprobó el protocolo único para examen de víctimas de abuso sexual, dicho protocolo tiene por objetivo evitar evaluaciones repetitivas que puedan dar lugar a la revictimización de las víctimas.
En el transcurrir de las pericias la mujer siente una reexperimentación del acto sexual acaecido en su más íntima soledad, en cuyo contexto al ser preguntada sobre el mismo, vive la sensación de estar reviviendo la experiencia traumática una y otra vez, con manifestaciones de angustia, culpa, rabia, impotencia, vergüenza y desprotección.
En efecto, puede suceder desde otro extremo que la mujer víctima relate el acto en la entrevista de una manera fría como si la víctima del acto sexual no hubiera sido ella, propio del mecanismo de disociación.
Debemos tener en cuenta, que en estos delitos, hay secuelas que se instalan y funcionan como mecanismos defensivos toda vez que una mujer, se sienta amenazada o en situaciones de estrés. El principal mecanismo es la disociación, que separa la carga afectiva del hecho traumático, y por ello muchas veces las víctimas relatan situaciones muy terribles y pareciera que están desprovistas de tono afectivo, o incluso lo hacen sonriendo o con una actitud que a muchos les puede parecer desajustada o fuera de lugar. Alternando estados anímicos que pueden ir desde la angustia a la calma o a risas. Pero sin la disociación las mujeres víctimas no podrían sobrevivir un hecho traumático cómo es un ultraje sexual.
Empero, soy del criterio que las pericias si bien son tan traumáticas para la mujer son indudablemente necesarias para la sustanciación del proceso, debiendo estar acompañada por especialistas idóneos en la materia, y obviamente con perspectiva de género.
En materia de delitos contra la integridad sexual, rige la ley 26.879 [11] por la cual se creó el Registro de Nacional de Datos Genéticos, en cuyo contexto se establece una Comisión nacional de huellas genéticas a fin de coordinar, articular y brindar asesoramiento para la implementación y funcionamiento del Registro de datos genéticos.
A partir de la sanción de la presente ley, se pretende identificar y condenar a los violadores y/o abusadores.
El fin exclusivo de dicho registro es claramente facilitar el esclarecimiento de los hechos que sean objeto de una investigación judicial en materia penal vinculada a delitos contra la integridad sexual y con el objeto de proceder a individualizar a las personas responsables.
No quiero dejar de soslayar el art. 5º de la mentada ley, el cual establece que el juez o tribunal que dicte sentencia condenatoria respecto de una persona por alguno de los delitos contra la integridad sexual, deberá disponer dentro de cinco días hábiles de quedar firme la misma, la obtención del perfil genético del condenado, debiendo remitirlo al Registro Nacional de Datos Genéticos.
Asimismo, dispone que en un plazo de seis meses el juez o tribunal que hubiera dictado sentencia condenatoria por alguno de los delitos contra la integridad sexual, con anterioridad a la vigencia de dicha ley, ordenará la extracción de muestras biológicas necesarias para obtener el perfil genético de todos los condenados por sentencia firme por delitos contra la integridad sexual, siempre que el registro de la sentencia no hubiera caducado en los términos del art. 51 del CP. Respecto de aquellas personas que se encuentren cumpliendo pena privativa de la libertad, el plazo para la obtención del perfil genético del condenado será de dos meses.
La información genética obtenida deberá ser remitida al Registro Nacional de Datos Genéticos Vinculados a Delitos Contra la Integridad Sexual por el juez o tribunal en el término de cinco días de recibida la misma.
A su vez, establece que toda la información genética obtenida e ingresada en el Registro Nacional de Datos Genéticos Vinculados a Delitos Contra la Integridad Sexual será exclusivamente identificatoria.
Soy del criterio de que dicho registro complementa la investigación penal, pero no hace a la solución concreta a fin de erradicar la violencia sexual.

Colofón
Claramente la perspectiva de género en el marco de los delitos contra la integridad sexual en cuanto reguarda a las investigaciones en materia del delito que nos ocupa, es una cuestión que aún cuesta instalar en la etapa instructoria por parte de las/los colegas querellantes/particulares damnificadas/os, Ministerio Público Fiscal, en suma, operadores de la justicia. Es de cabal importancia, desde las primeras diligencias, incorporar la perspectiva de género, garantizando de éste modo la detección, conservación, en suma, los signos e indicios de la violencia sexual, permitiendo asimismo en la etapa instructoria y oral el principio de la libertad probatoria, rompiendo con las visiones estereotipadas y/o prejuiciosas sobre la mujer violentada en su integridad sexual.
Es una constante lamentablemente leer sentencias dónde se vulneran a todos luces la propia normativa mencionada por los mismos jueces que la dictan enmascarando el delito objeto de la causa, un claro ejemplo fue la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal nro. 1, de Mar del Plata,  integrado por los Dres. Aldo Daniel Carnevale, Pablo Javier Viñas y Juan Facundo Gómez Urso, en el marco del juicio oral por el femicidio de Lucia Perez [12].
Lamentablemente nos encontramos mundialmente frente a una justicia que funda sus sentencias en apreciaciones de estereotipos sexistas y discriminatorios centrándose en la vida íntima de la mujer víctima, poniendo la lupa en ella y no en la situación fáctica que se ventila en el marco del proceso, llevando por lo tanto a la impunidad del delito y reivindicando la cultura de la violación.