Por Carlos Llera
PERSONAS CON DISCAPACIDAD PRIVADAS DE LA LIBERTAD:
LA FIGURA DEL ARRESTO DOMICILIARIO (*)
1. Planteo del tema
La primera cuestión que interesa destacar en este trabajo es el concepto de persona con discapacidad, que consagra la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (en adelante, CDPD).
Este instrumento supone importantes consecuencias para las personas con discapacidad, y entre las principales se destaca la "visibilidad" de este grupo ciudadano dentro del sistema de protección de derechos humanos de Naciones Unidas, la asunción indubitada del fenómeno de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos, y el contar con una herramienta jurídica vinculante a la hora de hacer valer los derechos de estas personas.
Las personas con discapacidad eran de algún modo "invisibles" dentro del sistema de derechos humanos de la ONU. A diferencia de otros grupos -tales como mujeres y niños y niñas- las personas con discapacidad no contaban con un instrumento jurídicamente vinculante ni con un Comité que velara por la protección de sus derechos de manera expresa.
Una Convención o Tratado internacional es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional que tiene fuerza vinculante. Es decir, que es de obligado cumplimiento para los Estados una vez que lo firman y ratifican.
La República Argentina adoptó la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad mediante la aprobación de la Ley 26.378, el 21 de mayo de 2008, publicada en el Boletín Oficial del 09/06/2008. Posteriormente se le otorgó jerarquía constitucional, en los términos del art.75, inc. 22 de la Constitución Nacional, mediante la Ley 27.044, sancionada el 19/11/2014 y promulgada el 11/12/2014.
El ingreso de un Estado en el sistema interamericano de derechos humanos implica pasar del viejo concepto de estado de derecho al de Estado Constitucional, y ello, en materia de derechos humanos o derechos fundamentales o esenciales, significa que ese estado constitucional se construye sobre un sistema de doble fuente, en la medida que la Carta Magna asegura y garantiza directamente derechos fundamentales a través de la primera parte –Declaración, Derechos y Garantías- de su texto, donde anidan los derechos y las garantías, al tiempo que habilita el ingreso de derechos esenciales no asegurados explícitamente en el texto constitucional, sea a través del concepto de derechos implícitos (el art. 33, en el caso de la Constitución Nacional Argentina), sea del derecho internacional de los derechos humanos, en sus tres fuentes: el ius cogens, el derecho internacional consuetudinario y el derecho internacional convencional ratificado por la Argentina, los que en conjunto constituyen el bloque constitucional de derechos fundamentales [i], o bloque federal de constitucionalidad, entendido como un todo indisoluble.
Por ser un Tratado internacional de derechos humanos y haber sido incorporado mediante la Ley 26.378 mencionada, la Convención se encuentra por encima del resto de leyes y en un grado de igualdad con la Constitución. Es decir, que cualquier Ley que sea contraria a lo que establece la Convención resulta incompatible y por tanto debe ser modificada, derogada, o inaplicada.
Las personas con discapacidad constituyen un colectivo de sujetos de derechos vulnerables, que encuentran sus límites no en la propia disfuncionalidad que padecen, sino en las barreras sociales con las que, en la cotidianeidad, interactúan.
El derecho de acceso a la justicia, en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 13), se fundamenta en que los […] Estados Parte asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos […].
Ello supone el apego irrestricto al debido proceso, con la garantía de defensa en juicio para las personas con discapacidad.
2. Las personas con discapacidad y la Convención. El modelo social de discapacidad
Hay que comenzar señalando que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás.
Conforme con ello, la CDPD entiende que “las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
La Convención (CDPD), adscribe al modelo social de la discapacidad, abandonando el modelo médico o rehabilitador.
El nuevo paradigma predica que son las barreras sociales las que generan la discapacidad. La discapacidad no es un atributo de la persona, sino un conjunto completo de condiciones que son creadas por su entorno.
En virtud del modelo social, la discapacidad está en el mundo y es, precisamente ese mundo el incapaz de garantizar los derechos y el ejercicio pleno de libertades fundamentales para las personas con discapacidad.
El nuevo paradigma asume un abordaje holístico, desplazando el concepto individualista del modelo médico-rehabilitador. La discapacidad no está en la persona sino en las barreras que existen en su entorno y en la sociedad que le impide ejercer sus derechos, o en no proceder a formular los ajustes razonables.
La Convención considera que una persona con discapacidad no es la que tiene un impedimento físico, mental, intelectual o sensorial a largo plazo, sino aquélla que, a causa de diversas barreras puestas por la sociedad que interactúan con dichos impedimentos, no puede participar plena y efectivamente en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás.
La persona con discapacidad es víctima de una sociedad incapacitante. El problema no está en la persona sino en la sociedad. El núcleo del problema se desplaza del individuo a la comunidad.
Es la sociedad la que es interpelada a cambiar, no las personas con discapacidad, quienes deben ejercer en plenitud sus derechos, y no ser protegidas. Esta es la esencia del modelo social, tributario del sistema internacional de los derechos humanos.
La Constitución Nacional en su artículo 75 inciso 23 se hace cargo de esta vulnerabilidad y encomienda al Congreso de la Nación a “…Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad…”.
Los contextos de encierro y, en especial las cárceles, por lo general, no cumplen mínimamente con las exigencias que permitirían que las personas con discapacidad cumplan una sanción penal en condiciones de igualdad con el resto de la población penitenciaria, sin sufrir situaciones de discriminación.
La eliminación de la discriminación contra las personas con discapacidad es una exigencia ética de nuestro tiempo y una manera de responder al imperativo de la igualdad que debe constituir el cimiento de las relaciones sociales de todos los países que son parte de la Comunidad internacional.
El artículo 8 de la ley de ejecución de la pena privativa de libertad impone que “…Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición social o cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento individualizado…”.
Abundando, el art. 3 de la CDPD, consagra el principio de no discriminación, mientras que el art. 14, en el numeral 2, norma nodal del tratado en materia de personas privadas de la libertad, predica que “Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad que se vean privadas de su libertad en razón de un proceso tengan, en igualdad de condiciones con los demás, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratadas de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención, incluida la realización de ajustes razonables…”.
Destaco que la Convención consagra, en su artículo 3, los principios de la no discriminación, la igualdad de oportunidades y la accesibilidad, entre otros.
La CDPD establece la prohibición general de discriminación con una fórmula muy similar a la de otros instrumentos internacionales y regionales.
Las personas con discapacidad tienen el derecho humano a permanecer alojadas en contextos de encierro absolutamente acondicionados a su situación de vulnerabilidad, ello a fin de evitar abusos de cualquier índole, que conviertan su encierro en una pena cruel, inhumana y degradante.
La omisión en el acondicionamiento de los lugares de encierro, conforme la situación particular y las necesidades en las que se encuentra este colectivo de personas vulnerables, constituye las “barreras” a que alude el Preámbulo de la CDPD, que imposibilitarán ejercer los derechos reconocidos para encarar un tratamiento de readaptación en igualdad de condiciones con el resto de los privados de libertad.
Se quebranta un derecho humano, el derecho a la reinserción social, al punto de convertirse en una situación de discriminación.
La palabra “reinserción” representa un proceso de introducción del individuo en la sociedad, es favorecer directamente el contacto activo recluso-comunidad, lo que significa que los operadores penitenciarios deben iniciar con la condena un proceso de rehabilitación de los contactos sociales del detenido y procurar atenuar los efectos negativos de la pena (prisionización), permitiendo que la interacción del interno en el establecimiento penal se asemeje lo más posible a la vida en libertad y, en la medida de la ubicación del penado dentro del régimen y tratamiento penitenciario, promover y estimular las actividades compatibles con dicha finalidad.
La situación particular de las personas con discapacidad reclama la necesidad de los tratamientos individualizados, vinculados al concepto de ajustes razonables (arts. 2, 5, 14 numeral 2, y 27). Los ajustes están previstos en el art. 8 de la Ley 24.660, cuando postula que “Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento individualizado”.
El tratamiento deberá ser especializado de acuerdo con el tipo de discapacidad que aparezca en la persona privada de libertad. Esto exigirá a los establecimientos penitenciarios adecuar sus políticas de encierro a los distintos tipos de discapacidades con las que puedan encontrarse y ello no solo implicará ajustar sus sistemas edilicios, sino también en capacitar a los recursos humanos que deban cuidar de estas personas.
Es que el Estado ostenta una especial condición de garante del cuidado de las personas privadas de libertad.
El Estado, puede echar mano a acciones positivas (acciones afirmativas) o a medidas de igualación positiva (ajustes razonables).
Los ajustes razonables han traído cierta solución a distintas situaciones en la esfera judicial y no en la legislativa, donde se ha desarrollado la figura del acomodo razonable en sentido estricto. Puesto que es en la aplicación de la ley en el caso concreto y no en su formulación, donde el acomodo razonable tiene sentido. Al materializarse la hipotética discriminación indirecta, se crea automáticamente un legal duty accommodate, o deber jurídico del acomodo [ii]. Como corolario máximo de la prohibición de discriminación. De no ser así la discriminación quedaría huérfana de garantías.
Las acciones positivas tienen por objeto la igualdad material del colectivo, independientemente de las características individuales específicas de sus miembros. Los ajustes razonables parten de una desigualdad material objetivada de manera individual de las personas con discapacidad, buscando que puedan alcanzar la igualdad material individual.
El objetivo de las aludidas acciones es acondicionar los establecimientos carcelarios a las necesidades particulares de las personas con discapacidad, es que, el solo alojamiento en un establecimiento carcelario que no reúna condiciones dignas y humanitarias de detención, implicará un trato discriminatorio y, en consecuencia, una pena cruel, inhumana y degradante, o, dicho en otros términos, un recrudecimiento de la pena por agravamiento de las condiciones de alojamiento, en razón de la doble condición de vulnerabilidad (vulnerabilidad agravada) de la persona con discapacidad que sufre encierro.
Hasta tanto ello ocurra, el cuadro fáctico interpela a los órganos jurisdiccionales a incorporar a las personas con discapacidad en el régimen de la prisión domiciliaria.
El legislador, en ejercicio soberano de sus facultades constitucionales (art. 75, inc. 12 C.N.), ha introducido en la ley 24.660 una disposición sobre la ejecución de las penas privativas de libertad bajo la forma de prisión domiciliaria, sin distinguir la mayor o menor gravedad de la pena interpuesta, ni la naturaleza de los delitos que le han dado causa (art. 32).
Garantizar un trato humanitario, como así también evitar la restricción de derechos fundamentales no afectados por la pena –o la medida cautelar-, son las razones de la existencia del instituto de la prisión domiciliaria.
El instituto recepta el principio de humanidad y pretende resguardar principalmente el derecho a la salud e integridad física de la persona detenida.
El instituto en examen, aplicable a condenados y procesados - art. 11 ley 24.660-, importa una forma morigerada de la detención, cualquiera sea su naturaleza (prisión preventiva o condena).
Se trata de efectuar un balance entre la protección de los derechos de la persona detenida, mediante el cumplimiento de la prisión bajo determinadas modalidades que atenúan el rigor coercitivo para garantizar la aplicación de la ley material, y el interés estatal en evitar la frustración del proceso.
La necesaria orientación resocializadora de la pena privativa de libertad obliga, por otra parte, a un esfuerzo especial en la búsqueda de alternativas válidas para las penas de prisión o, en su caso, el desarrollo de sistemas y mecanismos de ejecución atenuada de la misma (arrestos domiciliarios, semilibertad, tratamiento intermedio, semidetención y libertad controlada, arresto de fin de semana, entre otros).
La procedencia de un instituto que morigera la privación de libertad sólo podría ser denegada –desde la perspectiva del peligro de fuga– si no existiera ninguna medida que pudiera asegurar –en clave de pronóstico– que los fines del proceso no pueden ser asegurados por un mecanismo menos invasivo.
Ese mecanismo, con el que efectivamente cuenta el Estado, y cuya aplicación se encuentra previsto, inclusive como obligatorio por el artículo 33 de la Ley de Ejecución para ciertos supuestos que el legislador considera especialmente graves, no puede ser descartado a la hora de analizar un modo menos riguroso del encierro.
Me refiero, concretamente al dispositivo de control electrónico cuya implementación se encuentra a cargo del Ministerio de Justicia de la Nación por medio del Programa de Asistencia de Personas bajo Vigilancia Electrónica.
El programa, instrumentado mediante Resolución 1379/15, presenta a su vez la particularidad de que viene acompañado de la labor de un grupo interdisciplinario cuya función primordial es la de contribuir a mejorar las condiciones de vida de las personas incorporadas al sistema a los efectos de promover su reinserción social. Es decir, conjuga la problemática relativa al peligro de fuga con la cuestión vinculada a la situación personal de los beneficiarios del sistema.
La Resolución 86/16 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, amplió el programa a personas adultas condenadas o procesadas por la justicia nacional, federal o provincial, en este último caso, en los términos y condiciones que se acuerden con cada una de las jurisdicciones implicadas.
CONCLUSION
La Convención no crea ningún derecho nuevo, pero prohíbe específicamente la discriminación de estas personas en todos los ámbitos, concretando aspectos especialmente problemáticos y, además, reconoce el derecho a los ajustes razonables necesarios para el ejercicio en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos.
Sin embargo, la aprobación de la Convención deja claro que la discapacidad es una cuestión de derechos humanos. Que las personas con discapacidad no son "objeto" de políticas caritativas o asistenciales, sino que son "sujetos" de derechos humanos. Por tanto, las desventajas sociales que sufren no deben eliminarse como consecuencia de la "buena voluntad" de otras personas o de los Gobiernos, sino que deben eliminarse porque dichas desventajas son violatorias del goce y ejercicio de sus derechos humanos.
Pero las normas no son una solución per se. La verdadera discriminación está en la mentalidad de la sociedad y en los operadores del sistema. Es necesario eliminar los prejuicios y estereotipos que privan a las personas con discapacidades del disfrute de todos sus derechos humanos. En este sentido, deseamos llamar la atención respecto de la disposición del artículo 8 de la Convención, en el que, de una manera separada a las obligaciones generales de los Estados derivadas de la Convención recogidas en el artículo 4, se estable que:
“1. Los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas inmediatas, efectivas y pertinentes para: a) Sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para que tome mayor conciencia respecto de las personas con discapacidad y fomentar el respeto de los derechos y la dignidad de estas personas; b) Luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el género o la edad, en todos los ámbitos de la vida; c) Promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de las personas con discapacidad.”
Si esta disposición se aplica efectivamente, la Convención habrá sido un paso decisivo para la consecución de una sociedad inclusiva que acepte y respete las diferencias.
Ese es el reto de los derechos humanos en el siglo XXI, conseguir una sociedad que sea auténticamente integradora, inclusiva y democrática, una sociedad que valore la diferencia y respete la dignidad y la igualdad de todos los seres humanos con independencia de sus diferencias y en la que todos alcancen un nivel de igualdad en el ejercicio de sus derechos humanos fundamentales.
(*) Parte de este trabajo fue presentado por el autor en el 2º CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS (7 y 8 de setiembre de 2017, La Plata, provincia de Buenos Aires). La Ponencia denominada: “Arresto domiciliario, ajustes razonables y personas con discapacidad privadas de la libertad”, mereció la 1ª Mención de la Comisión 3 “La construcción de sistemas de apoyos. Efectos”
