López Mesa, establecimientos educacionales...

Por Marcelo López Mesa*

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES: BULLYING, RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

I. PROEMIO

Los daños causados a alumnos en las escuelas crecen a medida que nuestra educación se envilece y la disciplina en el aula se disipa.
Nada queda de aquella formación muy exigente -cuasi estoica- que nos impartieron de niños y jóvenes en la escuela pública, buscando preparar hombres y mujeres de bien para una vida que no iba a ser un lecho de rosas y que, por ende, requeriría un gran compromiso y dosis parejas de obediencia y esfuerzo; ambos, en aquél tiempo, eran valores innegociables. Se comenzaba a transitar el camino de la vida provechosa en el aula, bajo la atenta mirada de maestros y celadores y las desviaciones del código de conducta eran castigadas, a veces severamente.
Además, ser reprendido en la escuela significa casi con seguridad un castigo aún más serio en la casa, por parte de padres o abuelos. No se bromeaba con esas sanciones, porque se sobreentendía que el maleducado de hoy sería el tarambana, el vago o el inadaptado de mañana y se buscaba evitar una vergüenza a la familia, cortando de cuajo cualquier indisciplina o rebeldía. Los tiempos han cambiado drásticamente-.

La escuela, la educación en general, antes que una solución es hoy un problema muy serio para los argentinos; ello no es neutro, dado que durante más de un siglo la buena educación de que gozábamos fue un factor de movilidad social ascendente de primera magnitud y favoreció el crecimiento de la clase media más grande de Latinoamérica, que llegó a rondar el 59% de la población. Un signo muy distintivo de esa Argentina especial, que contrastaba mucho con los países vecinos. Era motivo de orgullo pertenecer a esa gran clase media para quienes habían logrado algo bueno, por sí mismos y en base a un gran esfuerzo. Esa buena escuela primaria y, sobre todo, esa extraordinaria secundaria, preparaban a quienes pasaban por ellas para la acción, haciendo cierta en los hechos aquella aguda idea de Herbert Spencer, el ideólogo del «Estado gendarme», de que «el gran objetivo de la educación no es el conocimiento, sino la acción».
Se formaba en ellas a las personas para ser útiles a la sociedad, cada uno desde su lugar; por lo que se capacitaba allí al futuro comerciante, a los profesionales del mañana, a empresarios rurales o industriales, a personas que se dedicarían a un oficio muy requerido (como la carpintería o la construcción), a los que serían luego empleados de casas de comercio, a los maestros, y también a los ciudadanos, impartiéndoles a todos un caudal de conocimiento bastante alto, no por el conocimiento en sí, sino por el entendimiento y las posibilidades que éste abriría.
Muchos de nosotros somos, literalmente, «hijos de la educación»; de esa escuela pública de guardapolvos blancos inmaculados, que era un uniforme que disimulaba las diferencias de poder adquisitivo de las familias y de una secundaria escrupulosa de saco y corbata y pelo corto, que formaba personas con un interesante bagaje cultural e ideas propias, las que nos dieron oportunidades impensables en otros países de la Región.
Como bien dice GAGLIARDO, «La buena y excelsa educación contribuye a que los educandos afiancen sus conocimientos, se destaquen en sus respectivos niveles, profesiones o dedicaciones y enaltezcan el país que integran. En aras de la prosperidad material y moral es que toda educación conduce a la formación de un buen ser humano más completo, coherente y maduro. Completo, pues ha sido capaz de integrar vertientes diversas adecuadamente; coherente, porque busca que, entre la teoría y la práctica, las ideas y la conducta, se dé una relación armónica; y maduro, porque ese modo alcanzará un buen equilibrio personal entre los distintos componentes de su patrimonio psicológico, físico y social. La excelsa educación debe ayudar a la mejor formulación y desarrollo de un proyecto personal» (1).
Esa excelsa educación argentina, que felizmente perduró hasta completar nuestra formación universitaria, luego decayó abruptamente, descendiendo por un plano inclinado de alto gradiente, desde fines de la década de 1980 hasta el actual caos educativo.

Previamente a que el Código Civil y Comercial entrara en vigencia, publicamos un artículo donde brindábamos nuestra opinión sobre la regulación de la responsabilidad civil en el ámbito educativo y hacíamos algunas observaciones sobre el régimen del Código Civil y Comercial (2).
Desafortunadamente muchas de esas aportaciones no fueron tenidas en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia posterior, por lo que a nueve años de vigencia de la Ley 26994, la cuestión que aquí analizamos sigue igual o peor que entonces, lo que amerita que nos volvamos a ocupar de ella.
Hemos llegado a un punto de quiebre en el que, además de que los alumnos no aprenden lo básico en el aula, se dedican a malsanos entretenimientos, como acosar o acometer a niños menores o más débiles, haciendo verdad aquella idea de que la molicie es la matriz de grandes males. Ergo, la escuela se ha convertido en una fuente de calamidades, dado que los daños sufridos por alumnos en ellas -muchas veces causados por otros alumnos- constituyen una porción creciente de los daños padecidos por menores.
La proverbial buena educación argentina de otros tiempos -el modelo educativo sarmientino-, que nos llevara a ser un país de vanguardia en el Continente, ha ido declinando conforme pasaban las décadas hasta llegar a una situación en la que el mantenimiento de un mínimo orden en el claustro constituye una quimera. Vivimos una suerte de tiranía, en la que los adultos son manipulados por niños o jóvenes maleducados, que viven en la indolencia, incapaces de hacer esfuerzo alguno, pero muy dados a infligir serios daños o cometer abusos, guiados por un nihilismo moral, en el que todos son derechos para ellos; en ese peculiar código moral, sus obligaciones y el respeto a los mayores y a ciertos valores brillan por su ausencia.
La autoridad de padres y abuelos se ha perdido y los menores, salvo excepciones honrosas, están fuera de control; no hacen caso a sus padres, adoptan actitudes desafiantes, en muchos casos perjudiciales para ellos mismos, se convierten en parte del rebaño de sujetos más violentos o más perturbados que ellos, que los empujan a cometer todo tipo de desmanes y tropelías, a acosar a otros, solo por ser diferentes o solo parecerlo.
La vieja idea de nuestros abuelos de que «una manzana podrida, pudre todo el cajón», en su simpleza condensa un mensaje certero sobre nuestra actual realidad educativa.
El deseo de aceptación y de amalgamamiento todo lo puede, hasta diluir el pensamiento de sujetos originalmente portadores de alguna inteligencia, la que pronto aprenden a ocultar, para pasar desapercibidos y no ser señalados por el entorno.
El bullying (3) es una realidad muy presente en estos tiempos de redes sociales cruzadas por el odio y de vida muy acelerada, donde muchos menores toman decisiones ruinosas, sin pensar siquiera un momento en las consecuencias de éstas.

El populismo de décadas, la inversión insuficiente en la educación, por qué no decirlo también, la corrupción enquistada en nuestra política, la falta de actualización de los contenidos y métodos educativos, la flexibilización del orden escolar, las malas compañías y las peores influencias a que se ven expuestos los menores, la pauperización del nivel cultural de vastos sectores incluido el magisterio y el profesorado, la falta de ejemplos edificantes, la vagancia o vida disipada de sus padres o madres, la droga y el narcotráfico, la pertenencia de los menoresa pequeñas bandas o grupos de referencia que suelen ser violentos o cometer delitos, el bullying a quien se muestra o es distinto al promedio (4), los juegos en línea y otros varios factores han conformado un cóctel explosivo que ha impactado hace ya mucho en la juventud y, por ende, en la escuela, como no podía ser de otra manera.
Las escuelas no son islas, sino partes de nuestra sociedad. En otros tiempos fueron faros de cultura y educación, lugares de encuentro de padres que hacían lo mejor que podían para que sus hijos tuvieran mejores oportunidades que ellos. Nunca sobró nada en el ámbito educativo, pero las carencias se salvaban con la ayuda de rifas, festivales y otros eventos, organizados por los grupos de padres o donaciones de antiguos alumnos que habían prosperado y se sentían orgullosos de devolver algo de lo recibido en esas aulas.
La pérdida de la esperanza en un futuro mejor, sumado a otros factores perjudiciales, fue minando a la escuela, afectando su espíritu original y privándole de su sentido de pertenencia, haciéndola cada vez más un reflejo de las peores realidades sociales.

En la educación privada, si bien tales fenómenos no golpearon tan de lleno, la situación no es demasiado diferente, habiéndose relajado el nivel de exigencia, al verse a los alumnos como clientes, en vez de como los líderes del mañana, a los que se debe moldear satisfactoriamente para el provecho del conjunto social. Hoy día se aprecian en la cotidianeidad de los ámbitos educativos realidades impensables hace treinta o cuarenta años. Como dijo en un voto suyo un gran juez que tuvo la SCBA, «Resulta previsible, considerando los naturales ímpetus de un niño de corta edad, la falta de previsión de las consecuencias de sus actos, y las características impulsivas, irreflexivas o no diestras de sus movimientos, así como la divulgada cultura de la violencia asimilada como natural y correcta desde muy temprana edad, que aún entre los más chicos, el entredicho, el enojo o el juego, pueden desembocar sin más en un acto de fuerza o de imposición contra el otro. Esto no puede ser ignorado por quienes, por profesión, se ocupan precisamente de educar (lo que -entre otros sentidos- quiere decir limitar y disuadir la violencia), es decir no puede alegarse como un hecho imprevisible» (5).
La relajación de las costumbres ha llevado a espectáculos antes impensables en el seno de un colegio, como que padres indignados o afectados por sustancias abofeteen a docentes o los golpeen delante de los menores o que éstos se vuelvan inmanejables y circulen por la vida enloquecidos, convirtiéndose en accidentes buscando suceder.
Claro que no toda la responsabilidad es de las escuelas, ni de sus docentes, ni de sus titulares. Pero, es más cómodo cargar la responsabilidad sobre ellos, la tengan o no y dejar que la llamada «generación ni-ni» (ni estudian, ni trabajan) sea el destino final de muchos jóvenes.
El legislador en esta materia, como en otras varias, ha actuado a la manera de Poncio Pilato y ha complacido a la turba tumultuosa, desligándose de sus responsabilidades.

II. LA NORMA RECEPTADA POR EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

El art. 1767 del Código Civil y Comercial, que regula esta temática en soledad, permanece apegado al espíritu del art. 1117 del Código Civil, reformado por Ley 24830 , pese a que le introduce algunas modificaciones de redacción y le quita sus principales yerros.
Esta norma dispone: «Responsabilidad de los establecimientos educativos.El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito.
El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.
Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria».
El art. 1767 CCC instaura un régimen de responsabilidad objetiva para los establecimientos educativos privados, siendo el factor de atribución de responsabilidad aplicable a ellos la obligación legal de garantía, lo que obliga al titular del establecimiento a un eficaz deber de prevenir las contingencias que su profesionalismo y conocimiento del mettier implica, tales como:

a) evitar que los menores se dañen a sí mismos, sea por su propia inconciencia, la torpeza de un compañero (6) u otras causas;
b) evitar que los menores sean lesionados o heridos al estar expuestos a peligros previsibles (7);
c) evitar que los menores deambulen peligrosamente por el establecimiento en horas libres, al quedar sin custodia o, peor aún, que salgan del edificio y se expongan a peligros aún mayores (8);
d) evitar que los menores sean abusados o acosados por otros menores o por adultos, en especiales si se trata de personal del establecimiento (9)
e) impedir la existencia de acoso en el ámbito del colegio. Como se dijo en un fallo platense, el ámbito central en que se desarrolla el bullying es el establecimiento educativo, de allí la mayor significancia de sus autoridades en prevenir y erradicar las conductas disfuncionales que generan dicho fenómeno y la consecuente mayor responsabilidad que asumen esas instituciones. Las familias han elegido esos establecimientos depositando la confianza en la institución educativa y han delegado en ellos la guarda legal de sus hijos o hijas; son entes (o deberían serlo) profesionales en brindar educación integral y en concientizar en valores para evitar el acoso escolar o los actos de violencia que se produzcan en sus ámbitos (10).
f) evitar que cosas inanimadas colocadas peligrosamente en la escuela los dañen (11);
g) evitar que las actividades escolares se transformen en peligrosas o riesgosas para los alumnos (12);
h) capacitar a su personal para que no incurra en acciones que comprometan su responsabilidad, a la par de que ejerciten una mirada atenta, que prevenga y evite contingencias dañosas futuras, como ocurre con la violencia intrafamiliar contra los menores, los abusos y otros delitos que requieren de una atención atenta y vigilante de parte de los operadores educativos y de la notitia criminis de ellos a la autoridad competente;
i) evitar la violencia en la escuela; bien se indicó en un fallo que el personal educativo cumple un rol fundamental en la lucha contra el bullying, no sólo porque puede detectarlo tempranamente sino también porque, contando con la debida capacitación, puede brindar el primer asesoramiento a los padres, que en muchas ocasiones no saben cómo proceder, sea desde lo psicológico/familiar hasta lo legal, en el sentido de que no conocen qué deben denunciar y/o adónde (13).

Dado que la que instaura el art. 1767 CCC es una responsabilidad objetiva, solo puede eximirse de ella el legitimado pasivo acreditando el caso fortuito. Esto último significa que él no puede ni invocar el hecho de la propia víctima (art. 1729 CCC), ni el de un tercero (art. 1731 CCC) salvo que estos últimos reúnan los caracteres del casus. Y, aun así, tampoco podría invocar el caso fortuito si es que versa sobre una contingencia propia de la actividad que el titular del establecimiento educativo desarrolla (art. 1733 inc. «e» CCC) (14).
Es la plasmada por la norma, tal vez, una medida excesiva de objetivización de la responsabilidad, que exculpa a menores con discernimiento de toda responsabilidad, lo que confronta con lo dispuesto en otras reglas, como el art. 26 CCC; se esté de acuerdo o no, así el legislador lo ha querido y ha quedado plasmado normativamente.

En un fallo mendocino se precisó que cuando se trata de daños sufridos por el estudiante, la responsabilidad del titular del establecimiento es rigurosamente objetiva y se funda en una garantía legal según la cual éste debe asegurar que el desarrollo de la actividad de enseñanza no implicará daños para el estudiante, es por ello, que cuando el alumno es el dañado, las contingencias normales y propias de la actividad educativa, como las caídas sufridas en juegos en horas del recreo, no configuran caso fortuito (15).
En cuanto a la expresión «cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar», ella significa que mientras estén en clase o en hora libre, dentro de la escuela o fuera de ella, o en actividades organizadas por la autoridad escolar, sean culturales, educacionales o deportivas (16), ésta será responsable de lo que les ocurra o lo que hagan sus alumnos; incluso por una contingencia normal de una actividad, como sería la caída en una clase de patinaje (17).
La obligación de enseñanza, conlleva el deber de seguridad que gravita sobre los funcionarios que la imparten, aún considerada como la obligación accesoria de tomar las razonables medidas de vigilancia necesarias para evitar a los alumnos los daños que las circunstancias hagan previsibles (18).
En un caso se dijo que si se tiene por suficientemente acreditada la intervención activa del demandado (alumno) y su carácter de autor material del daño al arrojar la piedra que impactó en la víctima, ocasionándole luego la muerte, de manera directa. Y aun cuando hubiera sido un tercero ajeno a la institución educativa el que arrojó la piedra, los niños se encontraban adentro de la escuela, en el patio, por lo que pesaba sobre el establecimiento la obligación de seguridad. En todo caso, debían tomarse los recaudos necesarios para que durante el desarrollo de la «hora libre» los menores estuvieran lo suficientemente resguardados frente a daños potenciales a manos de otros estudiantes o de otros transeúntes que circularan del lado exterior de la verja del colegio (19).

El establecimiento de enseñanza juntamente con la obligación principal de brindar un servicio educativo tiene la obligación fundamental de mantener la incolumidad física del menor que asiste a la institución, esto es a devolverlo, al término de la actividad, en las mismas condiciones físicas en las que lo hubiera recibido. En consecuencia, si el menor sufre un daño durante el desarrollo de actividades realizadas bajo el control de la autoridad educativa, nace la obligación del propietario del establecimiento de indemnizar los perjuicios sufridos por el incumplimiento del deber de seguridad (20).
Por ello, bien se ha decidido en un caso que, si se ha demostrado el hostigamiento en el marco de la cursada escolar y acreditado los daños sufridos por la alumna, que guardan un adecuado nexo de causalidad con él, el establecimiento educativo demandado debe responder, en la medida en que no pruebe el caso fortuito; ello es así con total independencia de que haya actuado de un modo que se considere diligente o no (21).

En aplicación de esta obligación legal de garantía y en base al profesionalismo que debe acreditar quien logra una autorización estatal a su nombre para explotar un servicio educativo privado, el titular de éste debe prevenir y evitar los eventos dañosos más probables; si no lo hace, deberá responder por ello frente a los damnificados. En un caso de estos ribetes se resolvió que el evento dañoso en el establecimiento educativo resultaba previsible y evitable para la institución y ponderó, en particular, el conocimiento de la problemática del menor por parte del cuerpo directivo, docentes, no docentes y equipo de orientación escolar, los antecedentes de armas en la escuela y la ausencia de adulto responsable en el aula. El propio padre del alumno agresor concurrió a la institución educativa en dos oportunidades a fin de poner en conocimiento su preocupación por las conductas de su hijo, solicitando ayuda al establecimiento escolar, más precisamente al equipo de orientación escolar (22).
El titular de establecimiento educativo debe evitar los daños, preservar el orden escolar y evitar desmanes, tomando las medidas apropiadas al efecto. Tratándose de un establecimiento educativo privado, las sanciones pueden ir desde la suspensión del alumno por un plazo acorde a la violación del reglamento escolar o la perturbación del orden, hasta su expulsión del establecimiento, siempre que ello no encubra un acto de discriminación.

Claro que, en ocasiones la inconducta es tan seria, que debiera contemplarse alguna otra sanción para menores tan difíciles o intratables, ello, porque como bien se dijo en un fallo, que los progenitores cambien a su hijo de colegio no erradica el acoso y los actos violentos, ya que dichas medidas no contienen al agresor y los sujetos coadyuvantes en la dinámica de producción del mismo (23).
Pero, es difícil que ello ocurra en un país que ha relajado la exigencia y la disciplina hasta de sus liceos militares, generando con ello una acción de amparo de padres que pretendían que sus hijos fueran formados a la manera marcial clásica de esos establecimientos (24). Otrora, los hijos «inmanejables» terminaban muchas veces en un liceo militar o en la conscripción obligatoria, ámbitos en los que el personal dedicado a la formación de reclutas no era condescendiente, precisamente, poniendo fin prontamente a las tonterías y a los caprichos.Claro que también hubo excesos, como el que terminó con la conscripción obligatoria y costó la vida del soldado Carrasco, lo que no se puede soslayar y debió evitarse.

Como sea, en un marco de flexibilización disciplinaria, como el que vivimos desde hace décadas, es inviable por el momento una herramienta correctiva eficaz, como la prohibición de que un menor violento o agresivo sea marginado de todo establecimiento educacional por un determinado período -un semestre o un año- o termine en un establecimiento correctivo, para que reflexione y tome conciencia de las consecuencias de sus actos.
Pero, algunos resortes existen para que no toda conducta de igual. En un interesante caso rionegrino se impidió que un menor maleducado e indeseable fuera a un viaje organizado por la escuela, para evitar que perturbe el orden allí. Se dijo en ese caso que «tanto la denegación de la institución de incluir al menor en el viaje de estudios de cuarto grado, como su permanencia en el establecimiento se fundaron, en cuestiones disciplinarias y académicas que han sido acreditadas, por lo que en este aspecto la decisión del a quo no puede ser calificada de arbitraria, irrazonable o discriminatoria» (25).

Se agregó allí que «de la prueba producida surge que el niño incurría en constantes disrupciones en aula, faltas de respeto a la autoridad, se mostraba transgresor frente a las pautas en general; en muchas ocasiones ingresaba tarde al colegio, no traía los útiles, transcurridos los primeros minutos comenzaba a boicotear e interrumpir las clases y a molestar a sus compañeros y era desafiante con los adultos» (26). Si un menor que asiste a cuarta grado ya es tan problemático, no cuesta imaginar lo que será en el futuro, hasta que choque contra la realidad, que antes o después ubica a esos inadaptados. Como decía el gran Eduardo Mallea, uno de los mayores talentos que dio mi tierra natal -el sur de la Provincia de Buenos Aires, la 6ª Sección electoral- «la providencia se encarga de desmentir dramáticamente a aquellos que creen haber hecho un pacto preferencial con ella».
Pese a que aboguemos por una mayor disciplina, no es dudoso que las medidas de coerción del menor no pueden llevar a imponerle castigos físicos; tales castigos han sido eliminados del ámbito de la escuela hace décadas, por lo que aplicarlos genera responsabilidad civil, tanto al maestro o celador que los llevara a cabo, como al titular del establecimiento en que ellos ocurrieran.

En un caso se decidió que correspondía condenar a indemnizar el daño moral derivado del maltrato físico sufrido por un niño a una maestra y a la dueña de un jardín de infantes, pues la acreditación de los hechos que originaron el daño, esto es el tirón de la oreja izquierda y el apretón en el brazo izquierdo que le produjo moretones, del video acompañado como prueba, aun cuando no pueda percibirse con absoluta nitidez, sí se observa, sin dudas, que después que la maestra se aproxima y acerca la mano a la cabeza del niño, inmediatamente, el niño irrumpe en llanto y lleva su mano a su oreja izquierda. Asimismo, la demandada lo toma con suma rudeza del brazo izquierdo y lo pone por detrás de su cuerpo, en una actitud inverosímil y que es todo lo contrario a la conducta que cabe exigir a alguien que tenga niños a su cuidado (27).
Quien carga con una obligación legal de garantía, como la que acoge el art.1767 CCC no puede librarse fácilmente de responsabilidad invocando alegremente el caso fortuito, en supuestos que no permiten tenerlo por configurado (28).
En un caso de estas características, se dijo que era ocioso discutir si había mediado allí caso fortuito, dado que el abuso sexual sufrido por un alumno a manos de un docente que pueda eximir al propietario del establecimiento educativo cuando la responsabilidad objetiva enhebra a diversos sujetos que han de responder frente al deber de seguridad que se impone, en un contexto donde la causa de eximición de responsabilidad no ha sido articulada por los apelantes al contestar demanda sin que modifique esta interpretación que el distinguido colega del fuero en forma muy somera haya afirmado que no existe caso fortuito (29).

III. ANÁLISIS DE LA REFORMA Y DEL CRITERIO QUE PLASMA

Las modificaciones que el art. 1767 CCC introduce, respecto de su fuente, el texto del art. 1117 CC, son las siguientes:

1) el cambio de la expresión autoridad educativa por autoridad escolar;
2) la sustitución de la expresión propietarios de establecimientos educativos por el titular de un establecimiento educativo;
3) la redacción en singular en vez de en plural del primer párrafo de la nueva norma;
4) la supresión de la mención de las autoridades jurisdiccionales, que tantas críticas había recibido en 1997 y años posteriores; y
5) la quita de la mención de los establecimientos terciarios, mentando más correctamente a los establecimientos de educación superior o universitaria.

Fuera de ello, solo se han producido ligeros toques de redacción, por lo que el núcleo o meollo del artículo 1767 CCC es sustancialmente equivalente al del art. 1117 CC texto según Ley 24830, aunque es una versión depurada de éste.
Pero, su análisis no es tan sencillo, puesto que ese artículo se enmarca en un cuerpo normativo muy diferente al Código Civil que rigiera hasta el 1/8/2015. Para ponerlo en palabras llanas: se trata de una norma equivalente a su fuente en lo sustancial, con el texto mejorado, pero desde diversos costados la iluminan luces diferentes a la anterior, lo que hace que la coloratura de ella haya cambiado, al punto de que en algunos aspectos luce bien diferente.

El Código Civil y Comercial establece un sistema de responsabilidad objetiva agravada y muestra un excesivo endurecimiento legislativo del régimen de responsabilidad de los titulares de estos establecimientos. Su liberación de esa carga no será fácil de lograr.
Ni siquiera la prueba de la culpa de la víctima -incluso grave- los exime de responsabilidad, siendo la acreditación del caso fortuito la única circunstancia eximente de que pueden valerse los propietarios de establecimientos de educación. Menores de 16 años o más son considerados aquí como niños, pese a que otra norma del mismo ordenamiento los considera adultos en lo tocante a decisiones trascendentes (art. 26 CCC in fine), permitiéndoseles cualquier extremismo conductual, pese a lo cual el titular del establecimiento educacional no les puede oponer, como factor exonerativo de responsabilidad, su culpa y ni siquiera su dolo. Salvo que configure caso fortuito, lo cual casi nunca se admite, al agravarse todavía más interpretativamente un régimen de responsabilidad, de por sí muy rígido.

Creemos que el sistema ha sido endurecido en exceso, excluyéndose las eximentes relacionadas con el hecho de la víctima y el hecho de un tercero, lo que nos parece injusto, simplemente porque el propietario del establecimiento puede llegar a ser responsabilizado de daños producidos por causa ajena, incluidos la torpeza absoluta de la propia víctima, que puede ser un adolescente de más de trece años (art. 25, párr. 2º , CCCN) e, inclusive, estar cercano a la mayoría de edad (art. 25, párr. 1º, CCCN) o su grave negligencia o el dolo de un tercero por quien no se deba responder.
Nuevamente se constata aquí una grave contradicción en el legislador que dictó la ley 26.994:establece una severa responsabilidad objetiva en cabeza del titular de establecimientos educativos (art. 1767 CCCN), tornando neutros los actos negligentes -o incluso dolosos- de un menor de cualquier edad, mientras que otras normas a ese menor le conceden capacidad progresiva y la mayoría de edad sanitaria, es decir, se lo considera adulto para decidir libremente sobre su propio cuerpo a los 16 años (art. 26 CCCN).
La contradicción no podría ser más evidente: a un menor que se considera adulto para lidiar con decisiones trascendentes, se lo protege como a un niño pequeño en lo que de asumir responsabilidad respecto de sí mismo y otros alumnos o terceros se trate, en el ámbito de la escuela. En el hospital o sanatorio es una mayor de edad, y en la escuela un niño irresponsable... Raro.

Las preguntas son incómodas y se multiplican: ¿Puede una misma persona ser capaz e incapaz al mismo tiempo? ¿Es coherente el legislador en su regulación sobre los menores y las implicancias de sus actos? ¿El descontrol de la minoridad en Argentina se traduce en una multiplicación de legitimaciones pasivas de responsabilidad civil? ¿Está bien que así sea? ¿Es este un episodio más en que la despreocupación del legislador por sucesos gradualmente más peligrosos termina resolviéndose en términos de responsabilidad civil? ¿Y la prevención del daño no era una de las funciones de esa responsabilidad civil? ¿Se puede seguir permitiendo que los menores actúen a su gusto en la sociedad argentina, sin coto ni medida?
La respuesta a varios de los interrogantes que hicimos en el párrafo anterior es, desafortunadamente, que el problema irresuelto de la minoridad y sus crecientes consecuencias dañosas se ha transforma do en un festival de responsabilidades objetivas indirectas en el Código Civil y Comercial. En vez de poner en orden a los menores, establecer reglas que ellos deban cumplir y consecuencias severas, si no las cumplen y dañan, le transmiten el problema a otra persona, que en ocasiones no tiene forma efectiva de controlarlos, porque hasta las amonestaciones se han visto limitadas.
El legislador argentino no le ha dado a este tema ninguna solución: las respuestas han sido lineales: proponer la baja de la imputabilidad penal de los menores cuando ellos protagonizan algún episodio de violencia grave, que cubren los medios y esperar que luego éste sea olvidado. No se toman decisiones ni medidas efectivas y, entonces, los problemas continúan escalando.

Tanto el art. 1767 CCC, como su fuente y la fuente de su fuente -una reforma española, que fue un fracaso en su lugar de origen-, establecen un sistema de responsabilidad objetiva agravada y muestran un excesivo endurecimiento legislativo del régimen de responsabilidad de los titulares de colegios (30), quienes para eximirse de responsabilidad tienen que probar lisa y llanamente el caso fortuito, lo que será raro que ocurra, dado que para ello el evento dañoso debe ser inevitable o imprevisible, visto desde el hontanar de un explotador experto, como es -o debe ser- el titular de estos centros, a quien la jurisprudencia cada vez les exige más (31).
Es más, con mal criterio en algún fallo, se ha considerado que el nexo de causalidad entre la omisión del titular del colegio y el daño debe evaluarse a la luz del art.1725 CCC, primer párrafo (32), en vez de desde la óptica de un agente promedio o término medio, como debe evaluarse toda cuestión de causalidad (33), lo que agrava la exigencia de previsión y acota aún más el caso fortuito, decisión que no puede considerarse feliz, ni aceptable científicamente.

Creemos que el sistema ha sido endurecido en exceso, excluyéndose las eximentes relacionadas con el hecho de la víctima y el hecho de un tercero, lo que en algunos casos puede ser injusto, simplemente porque el propietario del establecimiento puede llegar a ser responsabilizado de daños producidos por causa ajena, lo que implica ir más allá incluso de lo establecido por el art. 1722, que es la regla general en materia de responsabilidades objetivas.
Y tampoco es neutro que el Código en que se inserta el art. 1767 CCC incluya una norma como el art. 1710 CCC, que dispone que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un daño no justificado y evitar su agravación, si ya se produjo. La expresión «toda persona» indudablemente incluye a los menores con discernimiento.
De tal modo es cierto que el establecimiento educativo carga con una obligación general de seguridad y de inocuidad de las cosas que utilizan los alumnos menores; también es cierto que tales obligaciones no pueden ser delegadas por el obligado a prestar seguridad en el beneficiario de ella, exigiendo a éste que actúe como vigía, de modo de prevenir cualquier contingencia, como si actuara a riesgo y ventura. Pero algunos criterios, como el de la cámara marplatense que cuestionamos en nuestra última obra, constituye un cuestionable exceso (34).

En el contrato oneroso de enseñanza, la obligación fundamental es la de educar y formar a los alumnos, dentro de los fines y objetivos tenidos en mira por las partes al celebrarlo.Sin duda debe considerarse incluida en él una obligación de seguridad (antes accesoria, hoy ya no tanto), la que se ha considerado de resultado, habiéndose decidido que es de resultado, por lo que los alumnos deben salir del establecimiento en buenas condiciones físicas y morales; ello, ya que los padres o representantes legales del menor no deben asumir los riesgos que suelen presentarse cuando los ubican en un establecimiento escolar. Pero, hasta allí debe llegar la hermenéutica.
En palabras llanas, no se puede cargar sobre el titular del establecimiento educativo una obligación de seguridad absoluta, que sólo cede ante lo imprevisible o inevitable y que interpretativamente se ha extendido hasta alcanzar eventos que se producen al trasponer las puertas del establecimiento, por caso, por daños sufridos al ser colisionados por un vehículo a una cuadra del colegio o por una pelea con otros alumnos a dos cuadras del establecimiento. Tal endurecimiento de trato hacia el legitimado pasivo resulta excesivo.
Ni qué decir cómo la exigencia de la norma que comentamos contrasta con lo dispuesto respecto de otros establecimientos, como los que tienen personas internadas, respecto de los cuales el art. 1756 in fine CCC ha instaurado -llamativamente- una responsabilidad por negligencia probada, lo que es lógicamente insostenible y contraría todas las demás soluciones de responsabilidad refleja que ha tomado el legislador que dictó la Ley 26994. Curioso.

Respecto de otro punto álgido del art. 1767 CCCN, diremos que el legitimado pasivo es el titular de un establecimiento educativo, es decir, quien tiene la licencia a su nombre y la facultad de explotar tal actividad, con prescindencia de si es el propietario o no de los edificios e instalaciones de la escuela o si tiene su uso por locación, comodato u otra vinculación de índole personal.En efecto, en la amplia mayoría de sus supuestos, el legitimado pasivo y responsable será el titular o titulares de una organización o empresa de aprendizaje bajo supervisión de la autoridad educativa, ya que la enseñanza privada en nuestro país depende de autorizaciones y controles oficiales y no se presta en forma libre, sino reglada.
Como lo puntualizó la Corte Suprema en un caso, la educación de gestión privada es una actividad que está sujeta a la autorización, reconocimiento y supervisión de las autoridades educativas jurisdiccionales correspondientes (ley 26.206, arts. 13 y 62) (35).
Excepcionalmente, en el caso de aquellos establecimientos que dicten cursos no intervenidos por la autoridad educativa, por tratarse de saberes sencillos o, de hecho -como conducir automotores o aprender rudimentos de computación- que no requieren de autorizaciones educacionales por parte de autoridades como CONEAU o los ministerios de Educación de la Nación o de las provincias, el responsable será el titular de la licencia comercial municipal, que lo faculta a abrir un comercio al público.
Entendemos que estos establecimientos educativos se encuadran perfectamente dentro de los términos del art. 2 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, mientras que los alumnos son claros ejemplos de un consumidor o usuario, tal lo dispuesto por el art. 1 de dicha norma (36). Por lo tanto, la aludida norma es aplicable a los supuestos de daños sufridos por alumnos, con las implicancias que ello conlleva. En cambio, no resulta aplicable a los daños causados por los alumnos a terceros que no mantienen una relación de consumo con el establecimiento. En esta lógica, resulta nula toda cláusula limitativa de la responsabilidad de tales centros educacionales.
Hemos ya dicho que la responsabilidad es objetiva. Ahora bien: ¿el factor de atribución es el riesgo de la actividad o la obligación legal de garantía? Nos inclinamos por esta última.El titular responde porque es a él a quien compete la organización del establecimiento y, por lo tanto, la selección y control de su personal y profesorado, la estructuración y autorización de las actividades escolares, extraescolares y complementarias, la compra de insumos y el mantenimiento de las instalaciones, etc. Y por tal motivo debe garantizar que el servicio se preste eficazmente y de manera inocua para los alumnos.

IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ART. 1767 CCC

Es claro que la norma excluye de su marco regulatorio a los establecimientos de nivel superior o universitario. Fuera de esta exclusión expresa, ella no hace distinciones, motivo por el cual debe interpretarse que el régimen que estructura se aplica a todos los restantes propietarios de establecimientos educativos privados, sin limitación alguna (37).
Como dice MOEREMANS, «El Código Civil y Comercial al no haber limitado su alcance a los establecimientos educativos regidos por la Ley Federal de Educación, se aplica a todos los establecimientos en los cuales se imparta educación a un menor a través de una organización de tipo empresarial que supone control de una autoridad» (38).
Pero ya hemos aclarado que -en principio- no sería de aplicación a los establecimientos públicos, por imperio de otra regla del Código, el art. 1764 CCCN, que veda la aplicación de todo el régimen de responsabilidad civil a la responsabilidad del Estado, aclarando que ello es tanto de manera directa como subsidiaria (39). Salvo la declaración de inconstitucionalidad de esa norma, creemos que no puede recurrirse a los artículos del Código, en ese supuesto.

La ley 26.944 y el art. 1764 CCCN plantean dos problemas serios:

1) Un problema específico: en aquellas provincias que no han adherido a la ley 26.944, ni dictado leyes propias de responsabilidad del Estado (que son la mayoría), no existe norma alguna específica que aplicar, con lo que en los casos que se les planteen los jueces deberán adoptar una de dos resoluciones: o declarar inconstitucionales estas normas o aplicar por analogía alguna norma provincial que puede concernir al caso.
2) Un problema general: la diferencia de trato entre las diversas provincias respecto de un mismo problema.

Al no haber pautas uniformes sobre el tema, cada juez ha resuelto ambos problemas como mejor le ha parecido, lo que ha significado un verdadero rompecabezas, al haberse echado mano al Código Civil anteriormente vigente en algún fallo, consagrándole una suerte de vigencia ultraactiva y hasta a la ley de expropiaciones de esa provincia, en otro.
Por nuestra parte creemos que, habiendo transitado ya nueve años de vigencia del Código Civil y Comercial, la omisión del legislador provincial de dic tar una legislación de responsabilidad del Estado se vuelve antijurídica, tornando inconstitucional al art. 1764 CCC y sus normas concordantes, por lo que los vecinos o ciudadanos de las provincias que carecen de normas de responsabilidad del Estado pueden invocar las reglas y acciones del Código Civil y Comercial, como por caso y en lo que aquí concierne, el art. 1767 CCC. Una tesitura contraria implicaría vulnerar seriamente las garantías establecidas por los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional.

No obstante estas aclaraciones, seguimos sin saber a ciencia cierta cuál es el alcance definitivo de la regla, por cuanto debemos todavía saber qué involucra concretamente la expresión «establecimientos educativos» de que se vale la norma.
Consideramos que el art. 1767 CCCN se aplica a todo colegio, escuela, academia, conservatorio, atelier o, como fuere que se denomine el lugar, siempre que se imparta en él enseñanza bajo una forma organizada como establecimiento privado de educación.Puede tratarse de centros habilitados por el Estado como escuela primaria o secundaria, incluso privados incorporados a la enseñanza oficial, o pequeños locales donde se dictan clases de pintura, música, danzas, deportes, idiomas, computación u otros saberes prácticos, donde se desarrollen o perfeccionen facultades intelectuales y morales del niño o joven, sea que se imparta educación en base a una currícula aprobada por el Estado o no (40).
Creemos que la expresión «establecimiento» debe comprender a todas las organizaciones establecidas para impartir enseñanza, bajo una forma empresarial, en tanto no estén excluidas expresamente, tanto por el art. 1767 como por algún otro (art. 1764 CCCN). No vemos motivo ni fundamento para introducir interpretativamente limitaciones que la normativa no contempla, como el encuadramiento del establecimiento dentro de la Ley Federal de Educación (ley 26.206), requisito que claramente la norma analizada no contiene.

Y, dentro de esos establecimientos educativos, ¿a qué personas y actividades se aplica esta norma?
Claramente, a los daños causados o sufridos por alumnos menores, es decir que no se aplica a daños sufridos por los padres de los alumnos menores o a terceros que no hubieran sufrido daños causados por tales alumnos, sino por otras causas. En tales supuestos se aplicarán otras normas, según el caso, como el art. 1757 del nuevo Código, que contempla el tema de las cosas riesgosas, o el art. 1721 , que funda en la culpa el deber de responder genérico, a falta de otros factores específicos determinados legalmente.
Tampoco se aplica el art. 1767 CCCN a los daños causados en las cosas de los menores o a la pérdida de éstas. En tal supuesto, la responsabilidad derivará de otras normas, según el caso, como podría ser la culpa de un empleado o la guarda negligente de la cosa perdida, si ese fuera el supuesto, pero no se podrá cobijar tales casos bajo la norma que analizamos. Asimismo, no son subsumibles en ella los casos de daños producidos luego de que el alumno haya salido del ámbito de control del establecimiento educativo.
Pero a partir de allí la cuestión no es tan sencilla, dada la hibridez e indeterminación del régimen instaurado. El art. 1767 CCC nos habla de los «daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad escolar».
La expresión «causados o sufridos por sus alumnos menores» no es la más feliz; a través de ella se regla conjuntamente la responsabilidad contractual y extracontractual, asignando idéntico régimen a los daños que el alumno causare a un tercero (responsabilidad por el hecho de otro) que a los sufridos por el propio alumno (responsabilidad contractual).

Indudablemente estamos ante un régimen que unifica el tratamiento de la responsabilidad refleja del titular del establecimiento por los daños causados por el alumno a un tercero, con la responsabilidad directa contractual del mismo frente a los padres de un alumno lesionado. Ello es indiscutible, lo que no significa que sea atinado o conveniente. Pero tampoco se trata de un déficit irreversible, sino de uno que puede ser bien resuelto por el juez en el caso concreto, si analiza la norma y el caso al que se aplica con mesura y sagacidad.
Insistimos, entonces, en que debe quedar claro que la aplicabilidad del art. 1767 CCCN se acota a los establecimientos privados de educación, que no sean ni de educación superior ni universitaria. Los demás están excluidos de su ámbito de vigencia, salvo que la Provincia respectiva no haya dictado normas de responsabilidad del Estado, en cuyo caso se podría demandarla por daños causados en la escuela pública, invocando el art. 1767 CCC, por haber devenido inconstitucional, sobrevinientemente, por la incuria del legislador provincial, el art. 1764 y concordantes, cayendo el valladar que él establece.

V. RESPONSABILIDAD CONCURRENTE ENTRE EL PROPIETARIO DEL ESTABLECIMIENTO Y OTROS LEGITIMADOS PASIVOS

La responsabilidad del propietario del establecimiento educativo es sin perjuicio de la que pueda pesar, de modo concurrente, sobre otros legitimados pasivos, como un profesor, preceptor, celador, secretaria o empleado de mantenimiento o limpieza que causó el daño o un directivo; o el padre, tío o abuelo de otro alumno que golpeó al damnificado, por salir en defensa de su hijo, por ejemplo.
Como en toda responsabilidad concurrente, tratándose de vínculos y fuentes distintas del deber de responder, los factores de atribución pueden ser -y de hecho lo serán casi siempre en estos casos- distintos para cada uno de los legitimados pasivos.
Así, el propietario del establecimiento educativo responderá con base en un factor objetivo de atribución -la obligación legal de garantía-, pero los restantes legitimados responderán normalmente a título de algún factor de índole subjetiva, como la culpa o el dolo, como ocurriría en caso de dependientes del establecimiento, como docentes, supervisores, empleados administrativos o de limpieza o mantenimiento o terceros, que hubieran actuado con culpa (vgr. por no controlar bien a los alumnos y no impedir que estos se dañen a sí mismos o dañen a un compañero o tercero) o con dolo (vgr. por cometer un atentado al pudor o un abuso sexual contra un alumno o golpearlo).
En el caso de los restantes legitimados pasivos, como celadores, profesores, etc., deberá analizarse si hubo culpa o dolo, a la luz de las constancias de la causa, ya que allí no rige la imputación objetiva que el art. 1767 CCC formula a los titulares del establecimiento.
Y es destacable, respecto de estos otros legitimados pasivos individuales, que el régimen vigente no ha establecido presunción de culpa alguna en su contra, por lo que quien los demande deberá alegar y probar la culpa de éstos, antes de ver acogida su demanda.

VI. REQUISITOS PARA EL NACIMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROPIETARIOS DE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS

Para que quede comprometida la responsabilidad de los titulares de los establecimientos educativos, se requiere la conjunción de los siguientes presupuestos:

VI.a) Acaecimiento de un daño a un alumno del establecimiento o causación de un daño por un alumno a otro o a un tercero
La aplicación de la norma se dispara por el acaecimiento de un daño vinculado con la actividad escolar, y durante el tiempo en que los alumnos están bajo el control de la autoridad escolar, que causara o que sufriera un alumno del centro educativo (41).
Por ello, dado el tenor de la norma sancionada, discrepamos con GÓMEZ CALLE sobre que también el titular del establecimiento respondería por los daños causados por alumnos ajenos al mismo, durante actividades organizadas por él, por ejemplo, actividades deportivas conjuntas con otros establecimientos, sean deportivas o culturales (42).
Nos parece que tal criterio no es aplicable en nuestro país, en virtud de la norma sancionada, la que menta expresamente que el titular responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar.
Es así que, si el daño fuera causado por un alumno de otro colegio a uno del demandado, éste respondería en los términos del art. 1767 CCC pero no porque el daño lo hubiera causado un alumno ajeno, sino porque lo ha sufrido un alumno propio.
En cambio, si el daño causado por un alumno ajeno lo hubiera sufrido un tercero o un alumno de otro establecimiento, el resarcimiento ya no podría serle demandado objetivamente y en virtud del art. 1767 CCC, sino que el accionante debiera probar que el establecimiento ha actuado con culpa o empleado cosas riesgosas, supuestos captados por otras normas del nuevo ordenamiento y que tienen regulaciones específicas.

VI.b) Minoridad del dañador o del dañado
De acuerdo a la heterodoxa fórmula del art.1767 CCC, el titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad.
La norma no recepta la distinción entre las consecuencias de los hechos de los menores según su edad; dicha eliminación de la distinción legal constituye una consecuencia necesaria de los dos cambios sustanciales operados en la reforma -siguiendo la introducida por ley 24830, la que sigue sustancialmente esta nueva normativa-:

1) la modificación del factor de atribución de la responsabilidad, que pasó a basarse en un sistema indudablemente objetivo, incluso rígidamente objetivo; y
2) el cambio de legitimación pasiva operado, ya que dejó de ser responsable el director del establecimiento, para pasar a serlo su titular.

Como dice REYNA, «mientras la responsabilidad era de los directores del colegio, basada en la culpa presunta, podía explicarse que no alcanzara a los hechos de los menores de diez años porque su falta de discernimiento impedía que recibieran la influencia de la autoridad de aquéllos» (43).
Per o la situación ha mutado drásticamente con el cambio del factor de atribución que viró de la culpa a la garantía; en el estado actual de la legislación no influye la existencia o no de discernimiento en el menor, justamente porque lo que se exige del propietario del establecimiento es el control de la conducta de los alumnos, cargándose sobre él una suerte de garantía, para el caso de incumplimiento de su deber de control.Pero, así como no es una barrera levantada frente a la indemnización la edad de diez años, sí lo es la de dieciocho; ello, pues la exigencia de minoridad del alumno que causara o padeciera el daño surge expresamente del texto legal que alude a los «alumnos menores», no dando margen para interpretaciones diferentes.

Alguna doctrina ha cuestionado esta decisión de política legislativa que ya había tomado la reforma de 1997 y mantiene el Código Civil y Comercial, afirmando que «con el fundamento de la responsabilidad civil en el riesgo o la garantía, no existen razones que justifiquen la distinción entre mayores y menores de veintiún años» (44) (ahora 18).
Respetuosamente no participamos de esta idea. No nos parece mal que se acote la responsabilidad del titular del centro a la minoridad del dañado o del dañador, ya que una responsabilidad objetiva al extremo alguna limitación debe tener, por lo que el acotamiento etario del dañado o del dañador es una limitación plausible. Otro criterio es ideológico, no jurídico.
Los demás supuestos de daños producidos con motivo de la actividad educativa, pero cuyos agentes o víctimas no son alumnos menores, caen dentro de la órbita de aplicación de las normas generales, por lo que no nos parece cuestionable la razonabilidad de la limitación etaria de la aplicabilidad de la norma especial.
Parece que nuestro legislador actual ha visto atinada aquella aguda observación de la Ministra del Tribunal Constitucional de España, Encarna Roca y Trías, quien ha sostenido que los mayores de edad responden por sí mismos, independientemente de la actividad que estén realizando y de si el daño se ocasiona en un centro de enseñanza primaria o media, ya que el legislador supone que los mayores de edad cursan ya enseñanza superior (45). Coincidimos con este criterio.

VI.c) Producción del daño durante una actividad realizada bajo control del establecimiento educativo
El tercer presupuesto requerido para que se configure la responsabilidad del titular del establecimiento educativo radica en que el daño recibido u ocasionado por el menor se haya producido mientras éste se encontraba bajo el control de la autoridad educativa. Esta terminología ha sido cuestionada, afirmándose que «la expresión nos acerca a la idea de culpa presumida por la falta de control por parte del establecimiento, como resabio de la sistemática en vigencia antes de la nueva ley» (46).
El argumento es acertado, porque se ha tomado la terminología de la reforma española de 1991, que mentaba específicamente «el control o vigilancia» del profesorado del establecimiento (art. 1902 CC), sin advertir que al cambiarse el factor de atribución de responsabilidad de la culpa (en el art. 1903 español) al riesgo o garantía (según la posición que se asuma, en nuestro derecho), esa terminología queda sin apoyatura y no es adecuada.
Cualquiera sea la opinión que se tenga sobre dicho aspecto, lo cierto es que, con la frase atinente al control, lo que el legislador ha hecho es acotar el ámbito de aplicación del art. 1767 CCC a dos coordenadas:

1) un espacio: la escuela, el colegio, el jardín de infantes, etc., y las actividades extraescolares organizadas por el mismo; y
2) un tiempo: el que los alumnos están bajo el control de la autoridad escolar, esto es, permanecen en el establecimiento o en salidas organizadas por él y el tiempo posterior razonable para que sean retirados por sus padres o un mayor (47).

En el derecho español no se discute ya que los daños que un alumno ocasione (en el caso argentino, también los que sufra), durante la jornada escolar dentro del recinto del centro están comprendidos en el art. 1903 CC, sea cual sea el tipo de actividad en cuyo transcurso se produzca:durante una clase, a la espera de su comienzo, en el recreo, en el tiempo que media desde que finalizan las clases y hasta que los alumnos que se quedan a comer acuden al comedor escolar, durante las comidas, mientras los alumnos se disponen a abandonar el centro (y claro está, antes de que franqueen sus puertas) o mientras se desarrolla cualquier otra actividad organizada en el centro (por ejemplo, una fiesta de fin de curso, una exhibición de bomberos, etc.)» (48).
Alguna doctrina ha expresado su criterio en sentido restrictivo respecto de la inclusión de los daños causados durante las comidas y el transporte; se aduce que en la actualidad en España los servicios complementarios como el transporte y el comedor suelen ser prestados por terceros ajenos al establecimiento educativo; sin embargo, la misma autora expresa que si el comedor es atendido u organizado directamente por el establecimiento educacional, deberá éste responder (49).
Cuando el daño acaece dentro de este espacio y ese tiempo, la consecuencia de ello es que el titular del instituto debe responder.
La norma indudablemente ha seguido la tesitura del art. 1903 del Código Civil español, que responsabiliza al titular del centro educativo por los daños sufridos por el alumno «.durante el período en que se encuentran bajo el control o vigilancia del profesorado, desarrollando actividades escolares, extraescolares o complementarias» (50).

Nuestra norma, desafortunadamente, no ha sido tan precisa como la española, pero tampoco es lamentable en su redacción y con un poco de agudeza, puede interpretarse correctamente.
Por ello merece retenerse el concepto dado por SAN JULIÁN PUIG, sobre que «al hacer referencia a las 'actividades escolares, extraescolares y complementarias' se está queriendo aludir a que es durante todo ese tiempo cuando pesa sobre el Centro su deber de hacer funcionar adecuadamente sus medidas de organización» (51).
Nuestra norma directamente no hace referencia a esta o aquella actividad, sino que menta genéricamente al tiempo y ocasión en que los alumnos menores se encontraran bajo el ámbito de control del establecimiento educativo.El titular de un centro educativo responde de los daños causados o sufridos por alumnos, cuando ellos se produzcan en actividades realizadas dentro de la esfera de control del establecimiento, no pudiendo esta órbita ni extenderse ad infinitum ni reducirse en forma voluntarista, para liberar al responsable de su falta de previsión. Pero para analizar si determinado daño queda o no encuadrado en la norma, debe utilizarse un criterio razonable y realista, ajeno a preconceptos artificiosos.
A la luz de esta jurisprudencia es dable entender que tanto el legislador español, como el argentino que se basó en la legislación española, han adoptado un criterio amplio y flexible en esta materia:

1) Amplio, porque no limita la responsabilidad del propietario del establecimiento a los daños causados como consecuencia del desarrollo de actividades estrictamente curriculares, sino que dicha responsabilidad se extiende a todas las actividades vinculadas a ellas por el hecho de encontrarse organizadas y controladas por la entidad educativa.
2) Flexible, porque no establece horarios o límites temporales estrictos para liberar al titular del establecimiento educativo.

La solución implícita adoptada por nuestro legislador y expresamente asumida por el legislador español, se corresponde con las corrientes actualmente imperantes en la educación, que no limitan las actividades docentes al claustro, sino que abre el panorama de los menores, organizando actividades suplementarias, especiales, visitando instituciones oficiales, auspiciando la realización de competencias y actividades deportivas y culturales (olimpíadas matemáticas, pruebas atléticas, etc.), que normalmente no se desarrollan en el ámbito de la escuela.
En la medida que estas actividades extracurriculares o complementarias, sean organizadas y controladas por el titular del establecimiento, por sí o a través de sus empleados (personal directivo, profesores, maestros o preceptores) quedará también durante ellas comprometida la responsabilidad del titular del establecimiento.
Pero debemos decir que nos parece un exceso interpretativo el imputar al establecimiento educativo daños causados a alumnos por automovilistas fuera de la escuela, luego de clases (52).
No compartimos en absoluto el criterio de un fallo que resolvió que el establecimiento educativo demandado es responsable por los dañosque sufrió un alumno al ser embestido por un automóvil al momento de la salida de la escuela, pues si bien dicho siniestro ocurrió fuera del ámbito del establecimiento, no había transcurrido un considerable lapso de tiempo desde el horario de salida, lo cual lo obligaba a los docentes ejercer la guarda efectiva sobre los alumnos durante ese período (53).
Nos parece que responsabilizar al establecimiento educativo por daños sufridos por alumnos una vez que han salido de su ámbito de control, al transponer sus puertas, implica hacer beneficencia con dinero ajeno, al adoptar la magistratura una postura que no surge de la interpretación prístina del art. 1117 C.C. reformado ni del art. 1767 CCC. Aún con todas sus deficiencias esta norma no autoriza a tomar tal decisión, siendo ella una interpretación no ya opinable sino, a nuestro juicio, irrazonable de la norma (54).

Por último, cabe preguntarse cuál es la situación en que se ubican los daños causados o sufridos por alumnos, durante el horario escolar, pero fuera de las instalaciones escolares y sin supervisión alguna de docentes o profesores; es el típico caso de los alumnos que realizan una «rabona» o se escapan de la escuela y en esos períodos en que se encuentran sin supervisión alguna de padres o profesores, su fren o causan un daño.
Creemos que la responsabilidad por tales hechos no es la misma, si los alumnos han ingresado al establecimiento y se han escapado luego, que si nunca llegaron a él, por haberse hecho la «rabona» o «la rata». Si los alumnos faltaron a clase, engañando a sus padres, el titular del establecimiento no tiene, en nuestro criterio, responsabilidad alguna por cuanto no puede ser él obligado a responder por actos de los alumnos fuera de su ámbito de control. Nos parece que este argumento tiene fundamento legal en el derecho argentino, puesto que el art. 1767 CCC responsabiliza al titular del establecimiento por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad escolar.Quien voluntariamente se sustrae de su obligación de acudir a clases, engaña a sus padres, comúnmente luego falsifica la firma del mismo en alguna comunicación escolar debida a la inasistencia, etc., no puede comprometer con sus actos extraescolares, realizados por su cuenta y riesgo, la responsabilidad del titular del establecimiento educativo; ello, sencillamente, porque se ha sustraído voluntariamente a la esfera de control y vigilancia del establecimiento y sus dependientes, quedando el supuesto marginado de la aplicación del art. 1767 CCC.

Distinta es la situación del alumno que, habiendo ido a clases, en algún momento del horario lectivo, se escapa del establecimiento. En este caso creemos que los daños que él sufra o cause son imputables al titular del establecimiento, por cuanto el alumno se ha escapado de la esfera de control del mismo, lo que revela un ineficiente control y vigilancia y lo responsabiliza por tales daños; de igual modo ha juzgado la situación la doctrina española (55) y lo propio ha hecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo en un caso de gran interés (56).

VI.d) Antijuridicidad de la actuación del propietario del establecimiento
La actuación del propietario del establecimiento educativo debe ser antijurídica, no ya por aplicación del artículo 1767 CCC sino por imperio de su similar 1717 CCC.
Como no se responde por daños justificados, la actuación del dañador o del obligado a prestar seguridad en este caso quedará comprometida solo cuando su accionar sea antijurídico.En esta línea se ha dicho en un fallo que la clave para determinar la procedencia de la responsabilidad estatal por acto omisivo se encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica, que se da cuando es razonable que se actúe en determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de los particulares y requiere que aquél o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita (57).

VI.e) La relación causal entre la actuación antijurídica del establecimiento educativo y el daño causado
A tenor de lo dispuesto por los arts. 1726 y 1736 CCC, si no existe relación causal adecuada con el daño, la más negligente u omisiva de las conductas, incluso la intencionalidad dañosa más desembozada no compromete la responsabilidad de su autor, ni que hablar la omisión de seguridad que se debía garantir. Sin relación causal adecuada con el daño, pues nada que resarcir, en ningún caso, a mérito de lo dispuesto por las normas citadas (58).

VII. DAÑOS RESARCIBLES

En cuanto a qué daños debe indemnizar el titular del establecimiento educativo, la respuesta es que los daños patrimoniales o extrapatrimoniales que guarden relación causal adecuada con el acto u omisión imputable al mismo.
Sin duda se resarcirán los daños patrimoniales imputables, tales como la muerte de un menor, la existencia de secuelas incapacitantes en él, la pérdida de chance de ayuda futura para sus padres, etc.Y también deberán indemnizarse las ahora llamadas «consecuencias no patrimoniales» si ellas configuraran un daño resarcible en el caso.
En un fallo de hace seis años se dijo que el daño moral padecido por un menor que sufrió una patada de un compañero y que le perforó los intestinos debe resarcirse, ya que debió ser intervenido quirúrgicamente de urgencia, lo que le valió veinte puntos de sutura, y si bien -de conformidad con lo expuesto por el perito médico-, puede realizar una vida normal con algunas limitaciones parciales para algunas actividades como consecuencia de las secuelas informadas, debió permanecer casi un mes, luego de la cirugía, sin poder realizar actividades físicas (59).

VIII. EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD

El art. 1767 CCCN no admite que el propietario del establecimiento educativo se exonere probando su falta de culpa, al haberse instaurado un régimen de responsabilidad objetiva agravada. La nueva norma menciona como eximente específicamente al caso fortuito solamente.
Aun cuando la norma no menciona expresamente el hecho de un tercero como causal de exoneración, ella igualmente opera cuando ese hecho es abstractamente imprevisible o inevitable en ciertos casos.
Si bien la expresión utilizada en el art. 1767 CCCN puede no ser la más correcta, de ella surge sin demasiado esfuerzo que el hecho de un tercero, en la medida en que sea imprevisible o inevitable, excusa al titular del establecimiento. Ello, simplemente, porque en nuestro sistema jurídico lo que es inevitable y/o imprevisible configura caso fortuito, lo que está específicamente previsto en la norma como causal de exoneración de responsabilidad (ver, asimismo, arts. 1730 y 1722 in fine CCC).
Útil es advertir que no hace falta la acumulación de los dos caracteres del casus, inevitabilidad e imprevisibilidad, ya que la norma no lo exige y, por ende, basta con la acreditación de uno solo de ellos para exonerar de responsabilidad al demandado.
Haciendo ello a un lado, cabe preguntarse si ocurre lo mismo con el hecho de la víctima:¿es el hecho de la víctima también una causal de exoneración del propietario? En este caso, la respuesta no es tan simple, justamente porque esta causal de exoneración en alguno de los supuestos colisiona con el sistema establecido en la norma.
El propósito del legislador fue impedir la excusación liviana del responsable, fundado en trivialidades atinentes a la presunta culpa de niños menores. Por ello, creemos que debe hacerse una distinción entre dos supuestos: en lo atinente a los daños causados por alumnos y sufridos por terceros ajenos a la actividad educativa, consideramos que el hecho de la víctima es un factor excusatorio pleno, como ocurre en cualquier otro supuesto, a mérito de lo dispuesto en el art. 1729 CCCN, primera parte, que es la regla general en la materia.

En cambio, si los daños son sufridos por un alumno menor, el hecho de la víctima no excusa salvo que fuera imprevisible o inevitable, justamente porque la norma extrae el caso del ámbito de aplicación de la regla general del art. 1729 CCCN sobre hechos del damnificado, dándole una regulación específica en el art. 1767 CCCN.
El art. 1767 CCCN carga sobre las espaldas de los titulares de estos establecimientos la responsabilidad por los daños sufridos por los alumnos cuando se encontraren bajo el control de la autoridad escolar.

Consideramos que la mención de la norma al «control de la autoridad escolar» no ha sido casual ni impensada, motivo por el cual entendemos que dicho control impide alegar la culpa o el hecho de la víctima, cuando este fuera un alumno menor, pues la norma exige el control de sus conductas por parte de la autoridad educativa, bajo pena de responsabilizarla en caso contrario.El deber de control y el hecho de la víctima constituyen dos caras de una misma moneda.
Si ello es así, la falta de control resulta incompatible con la alegación de excusación por el hecho de la víctima, por cuanto precisamente, el hecho de la víctima ha sido posibilitado justamente por la falta de control.
No nos parece necesario distinguir situaciones a partir de la edad del menor, toda vez que como la norma nada distingue, sería avanzar sobre su texto sentar una distinción a ese respecto, lo que el intérprete tiene vedado hacer. Cuando la ley no distingue, el intérprete no debe distinguir.
Sin perjuicio de ello, en una futura modificación del código, tal vez sería conveniente prever lo relativo a los efectos del hecho o el dolo de los alumnos de más de trece años y, sobre todo, de más de 16 años; ello, puesto que no parece justo mantener un sistema que obligue al titular del establecimiento a responder de todo evento que puedan realizar individuos que comprenden -o debieran comprender- con claridad las limitaciones de su actuación y las consecuencias de no atender a ellas y que son considerados legalmente adultos, a otros fines o en otros aspectos.
Resulta absurdo reglar bajo los mismos parámetros y con idéntica liviandad la responsabilidad de un niño de ocho años de edad, que la de otro de dieciséis o diecisiete, que ya vive una vida cuasi independiente en muchos casos.
De tal modo, nos parece claro que la línea divisoria entre la responsabilidad del titular del centro educativo y su irresponsabilidad no es cuestión de teorizaciones.
Se debe analizar en el caso concreto, desde el punto de mira del art. 1728 CCCN, si era previsible o no la conducta dañosa; y si siendo previsible, la misma era evitable o no, entendiendo los conceptos de previsible y evitable no como conceptos absolutos, sino cruzados o matizados por el de razonabilidad, que a ambos ilumina y aclara.

Hasta allí no vemos mayor inconveniente.Pero algunos tribunales han extralimitado la obligación de control a cargo de la autoridad educativa o escolar, llevándola a extremos disfuncionales, donde no existe relación de causalidad adecuada entre la acción u omisión imputable al establecimiento y el daño sufrido por el damnificado.
Insistimos en que no debe extralimitarse al infinito la obligación de previsión de los titulares de establecimientos educativos, porque previsible es toda circunstancia o resultado no anómalo. El problema es que no puede establecerse la exigencia de un nivel desmedido de previsión, sino que esa previsión debe acotarse a los resultados más probables, más corrientes, no a posibilidades remotas, casuales o inverosímiles, cuya imputación el propio ordenamiento, en otra norma, descarta (ver art. 1727 CCC).
Y esta idea no es una invención nuestra, sino que surge prístinamente de alinear el art. 1767 CCCN con su similar art. 1728, que establece: «En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento».
En este caso estamos frente a una responsabilidad derivada de una obligación de seguridad, integrante de un contrato, con lo que ese art. 1728 CCCN no debiera ser marginado del ensamble normativo a aplicarse al caso.
En consecuencia, debe aplicarse la pauta de una previsión media, ni excesivamente exigente ni lindante con la indolencia, exigible al prestador del servicio de enseñanza, ya que la norma habla de las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración.

Por otra parte, entendemos que no puede esperarse del establecimiento educacional una previsión que anticipe las posibles actitudes de un menor o adolescente rebelde, en una edad de maduración siempre complicada, máxime en un contexto socio-cultural como el que atravesamos.La escuela no está ni preparada -ni destinada- a salvar las omisiones familiares en la formación actitudinal y de conducta de los niños y adolescentes (60).
Exigir a la escuela y sus propietarios un inmenso deber de previsión implica, correlativamente, descargar todo compromiso de formación y educación de las espaldas de los padres de los menores y liberar a estos de cualquier responsabilidad por haber criado irresponsables y maleducados, con el cómodo procedimiento de agravar la eventual previsibilidad de conductas que sólo se justifican en vándalos, antisociales o inadaptados, mas no en menores hijos de familias de desenvolvimiento normal, donde alguno de los padres, madres o abuelos ejercen una autoridad plausible de modo razonable, pero no débil. La autoridad nunca puede ser débil, porque deja de tener eficacia.
Autoridad y debilidad son términos incompatibles. Firmeza, autoridad y razonable ejercicio de ella es lo que corresponde esperar y exigir en este y en cualquier caso equiparable.
Volvemos así a nuestra concepción de que no puede tomarse a la escuela y a sus propietarios como variable de ajuste de una sociedad que ha terminado por plasmar un descontrol de los menores, al aflojar todo control parental sobre los mismos y al darles a éstos una excesiva autonomía personal, no compatible muchas veces con su propia seguridad y su propio bien.

El establecimiento educativo debe entonces prever las conductas más probables, más corrientes, en la actual coyuntura social y económica, lo que dista mucho de ser un ideal, pero que tampoco puede convertirse en una utopía. Por ejemplo, entendemos que prever que los menores puedan ir armados o que asuman conductas francamente delictivas hacia compañeros excede el deber de previsión de la autoridad escolar, porque la previsión exigible no puede desnaturalizar la ecuación económica del contrato de enseñanza, por la imposición de medidas extraordinariamente onerosas de prevención de supuestos excepcionales o delictivos.Por otra parte, la escuela no es un organismo de seguridad, que pueda ocuparse de combatir delitos.
Control, previsibilidad y costos de las medidas conducentes a ello conforman una ecuación global, integral, compleja, que no puede disociarse, so riesgo de buscar un bolsillo profundo o un pagador, en vez de un responsable. Ese proceder embozado, incluso artero, se denomina «ideología de la reparación» en vez de responsabilidad civil.

IX. OBSERVACIONES

El art. 1767 CCC, que regula la responsabilidad de los titulares de establecimientos educativos, es una norma ultra objetiva, voluntarista, que establece una suerte de garantía por los daños causados o sufridos por los alumnos menores del establecimiento, en cabeza de su titular y sin otra cortapisa que el caso fortuito.
Desafortunadamente la norma ha sido aplicada -en múltiples casos- de manera desmañada, ideologizada, sin precisión jurídica; para poner solo un par de ejemplos de desatino hermenéutico, uno difícil de superar es haber interpretado una norma ultraobjetiva en clave de culpa (61) y otro es haber asignado la causalidad concurrente en términos desiguales, sin respectar la regla del art. 841 in fine CCC y sin dar razones atendibles para ello (62).
En muchos casos se comprueba que, ante una serie de hechos que se piensa impactarán en la sociedad, los autores y los jueces vuelcan ríos de tinta, para justificar soluciones que no siempre son correctas, ni convenientes. Es más, el entusiasmo excesivo por escribir de más, en ocasiones ha jugado malas pasadas a magistrados y doctrinarios. Es que el derecho no es un organismo tan dócil como para manejarlo a fuerza de empeños voluntaristas.
Habrá podido verse hasta aquí que el terreno donde se aposenta el tema abordado es difícil, está plagado de estrechos desfiladeros, que hacen al viaje apasionante, aunque ciertamente peligroso para los aficionados del derecho, que fácilmente pueden perderse o caer en abismos insondables.Se requerirá por tanto de la labor profesional de los mejores jueces y de abogados experimentados y conocedores de su incumbencia, para extraer del Código Civil y Comercial, dadas sus evidentes precariedades y vacíos, en todas las materias -especialmente en esta- los mejores frutos.
Esperemos que las sentencias judiciales que se dicten aplicando el Código Civil y Comercial sean en adelante mejores que las que se han dictado hasta aquí, lo que se comprueba fácilmente por la ausencia de una auténtica doctrina legal construida en derredor del ordenamiento privado vigente.

Notas
(1) Gagliardo, Mariano, «Establecimiento educativo: alcances jurídicos de su responsabilidad», RCCyC 2022 (diciembre), 213.
(2) Nueestro artículo se denominaba «La responsabilidad de los titulares de establecimientos educativos en el nuevo Código Civil y Comercial» y fue publicado en la Revista Derecho Privado. Año III, N° 10. Ediciones Infojus, pp. 135 y ss., marzo de 2015.
(3) En un fallo marplatense se señaló que «el bullying un concepto amplio que aprehende a un tipo de conflicto social que se desencadena en las instituciones educativas, en el que, a través de conductas psicológicas o físicas, se hostiga a un alumno en el marco del establecimiento, quebrantando su intimidad, avasallando su dignidad e inclusive violando sus derechos personalísimos. No toda violencia escolar se traduce en bullying; lo que lo caracteriza es la conducta de hostigamiento o persecución física o psicológica que realiza un alumno contra otro, a quien elige como blanco de repetidos ataques. Es un comportamiento que debe ser continuo, sistemático y requiere de un público que lo apañe con el silencio y con las risas, a modo de estímulo directo o encubierto. En lo atinente a la etimología, el vocablo proviene en la palabra inglesa bull, cuyo significado es «toro»; a partir de ello, bullying podría entenderse como «torear». En concreto, el bullying se constituye en «la imposición arbitraria del más fuerte sobre el más débil» (CACC 1ª Mar del Plata, Sala 2ª, 30/06/2023, «G., S. L. D. C/ E. I. S.Y O. S/ daños y perjuicios», Juba sum. B5086834).
(4) Es este un problema grave en la escuela actual, lo que surge claro de que varios de los últimos fallos dictados en la materia se refieren a él, como también lo hacen comentarios de doctrina tales como: Mendoza Videla, Agustina, El bullying como problemática social del ámbito educativo. Análisis de la ley 8406 de la Provincia de Salta, JANOA 2024 (agosto), 1 y LLO, AR/DOC/1360/2024; Sánchez, Alberto M., Un acertado fallo sobre responsabilidad de los establecimientos educativos en casos de Bullying, JA 2023-IV, 325 y Rodríguez, Jorgelina L., Responsabilidad del establecimiento educativo en casos de bullying, RCyS 2022-V, 46.
(5) SCBA, 11/12/2013, E., A. C. y otros c/Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios, Juba sum. B3904481, voto del Dr. DE LAZZARI.
(6) En un caso capitalino se indicó que era por demás previsible que una niña de 7 años, al salir al recreo, realice juegos que puedan conllevar riesgo, sea por su propia falta de diligencia, que es esperable en los primeros años de vida de una persona, o por la acción de un compañero (CNCiv., sala B, 28/09/2021, Martin, Jesica Graciela y otro c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/148626/2021).
(7) En un caso jujeño se condenó al Estado Provincial por las lesiones que sufrió un alumno de una institución educativa al que se le cayó un recipiente con agua hirviendo en su rostro y pecho durante el horario de clase y cuando se encontraban bajo el control de la autoridad educativa (CACC Jujuy, Sala I, 15/05/2023, Chiliguay, Gabriela de los Ángeles y Gómez, Santiago Ramiro c.Estado Provincial s/ Daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/73346/2023).
(8) Se manifestó certeramente en un fallo salteño que hace a la prestación regular del servicio educativo y a la obligación de seguridad que él conlleva, que se cumpla con las medidas tendientes a que el egreso de los menores del establecimiento escolar se produzca en condiciones tales que vuelvan al cuidado y guarda de sus padres o de quienes éstos designen al efecto. Constituye una exigencia mínima a esos fines que la salida de los alumnos sea en el horario previsto en el cronograma escolar o que, en el caso de verificarse un supuesto excepcional que verdaderamente justifique un anticipo del término de la jornada habitual, se dé aviso a los padres o responsables de los alumnos, requiriendo su respectiva au torización (Corte de Justicia de Salta, 14/04/2021, R., R. A. c. Provincia de Salta, LLO, AR/JUR/165609/2021).
(9) En un grave caso se resolvió que dadas las características del delito y de la víctima y la violación grosera de la especial confianza depositada por los padres al elegir la institución a la que encomendaron el cuidado y formación de sus hijos, obrar con la mayor diligencia en el esclarecimiento del hecho aberrante enrostrado a su dependiente era una obligación ineludible del establecimiento. Al optar éste por distraer la atención con el inconfesable propósito de eludir la responsabilidad que recaía sobre el establecimiento, y adoptar un temperamento contrario, en una abierta violación de las directivas constitucionales, tal hecho es de tal gravedad que torna inequívoca en este caso la procedencia de la sanción prevista por el art. 52 bis de la Ley 24.240 (CNCiv., sala M, 01/07/2020, A., C. H. y otros c. F. E. s/ daños y perjuicios, RDF 2021- II, 17).
(10) CACC 2ª La Plata, sala II, 28/09/2021, V., M. P. y otro/a c.Colegio La Inmaculada Instituto San José s/ Daños y perj., RCyS 2022-V, 33.
(11) En un supuesto así se declaró que la posibilidad del golpe de un niño que retorna de un recreo contra la puerta del aula que posee un vidrio sin medidas de seguridad, el cual se rompe y le provoca lesiones de consideración, configura un hecho previsible y en nada ajeno al riesgo educativo, por lo que no constituye un caso fortuito digno de eximir de responsabilidad al demandado (CACC General Roca, 05/05/2021, Villagrán, Alejandro Ezequiel c. Consejo Provincial de Educación s/ daños y perjuicios (ordinario), LLO, AR/JUR/111358/2021).
(12) CACC 3ª Mendoza, 22/04/2022, A., E. A. y D., V. P. c. Dirección General de Escuelas Provincia de Mendoza s/ daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/44678/2022.
(13) CACC 2ª La Plata, sala II, 28/09/2021, V., M. P. y otro/a c. Colegio La Inmaculada Instituto San José s/ Daños y perj., RCyS 2022-V, 33.
(14) CACC 1ª Mar del Plata, Sala 2ª, 30/06/2023, G., S. L. D. C/ E. I. S. Y O. S/ Daños y perjuicios», Juba sum. B5087002.
(15) CACC 2ª Mendoza, 20/04/2020, Z., A. D. c. Dirección General de Escuela s/ daños y perjuicios, RCyS 2020-VIII, 165.
(16) En un supuesto así se decidió responsabilizar a la demandada, al no haberse acreditado la eximente de caso fortuito y encontrarse debidamente probado que el hecho dañoso sucedió cuando la menor de edad estaba incursa en una actividad deportiva organizada por las autoridades educativas del establecimiento demandado, consistente en biatlón, desarrollado fuera del predio escolar y controlado por sus autoridades, durante el cual se cayó de una bicicleta de propiedad de su familia, lo que le produjo lesiones importantes en su rostro al golpear contra unos alambres de púa (CACC 4ª Mendoza, 02/12/2021, R., S. y R., S. E. E.R.D.S.H.M.; R. F.C. c.Establecimiento educativo N° 4-076 Carlos Thays y Dirección General de Escuelas s/daños y perjuicios, RCCyC 2022 (diciembre), 205).
(17) CNCiv., sala G, 25/04/2018, E. M. I. y otro c. A. C. I. M. A. y otro s/ daños y perjuicios, RCyS 2018-IX, 151.
(18) CACC 2ª La Plata, Sala 2ª, 19/05/2020, «Grassi, Evangelina Soledad Y Otro/A C/ Colegio Arzobispal San Antonio S/Daños Y Perj.», Juba sum. B5071751.
(19) CACC 6ª Córdoba, 16/12/2021, P., F. A. y Otro c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba s/ ordinario - cobro de pesos, LLO, AR/JUR/216994/2021.
(20) CACC 5ª Mendoza, 03/02/2021, C., P. O. y otros c. Dirección General de Escuelas s/ daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/17647/2021.
(21) CACC Mar del Plata, sala II, 30/06/2023, G. S. L. D. c. Enseñanza Integral S.R.L. y ot. s/ Daños y perjuicios, JA 2023-IV, 324.
(22) Cám. Fed. Bahía Blanca, sala II, 28/12/2022, P., T. O. c. Dirección Gral de Cultura y Educación. Pcia Bs As y otro s/ Daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/188064/2022
(23) CACC 2ª La Plata, sala II, 28/09/2021, V., M. P. y otro/a c. Colegio La Inmaculada Instituto San José s/ Daños y perj., RCyS 2022-V, 33.
(24) Ver https://www.cij.gov.ar/nota-14384-Rechazan-amparo-en-un-caso-por-cambios-en-los- planes-de-estudio-de-los-lices-militares.html
(25) CACC Bariloche, 24/11/2022, G., V. I. (por sí y en rep. de A. L. R.) c. Asociación Cultural Germano Argentina s/ Daños y perjuicios, JA 2023-I, 617.
(26) Causa citada, voto del Dr. Corsiglia.
(27) CACC Neuquén Sala II, 07/09/2022, D. B. J. y otro c. G. C. y otro s/ D. y p. derivados de la responsabilidad contractual de particulares, LLO, AR/JUR/139948/2022.Se agregó allí que luego del reclamo de los padres del niño, la maestra fue despedida del establecimiento, lo cual adquiere el carácter de un fuerte indicio para confirmar la existencia del hecho.
(28) En un fallo mendocino se declaró que en el marco de la responsabilidad objetiva en la que encuadra el caso, la demandada es quien, habiendo admitido que el niño sufrió una caída dentro del establecimiento educativo, en horas del recreo, para eximirse de responsabilidad debe acreditar eximentes que revelen causa ajena, es más, ese régimen implica que, aun cuando hubiere duda o se ignorara la causa, igualmente responde, independientemente de la conformación del daño en relación a las consecuencias sufridas (CACC 3ª Mendoza, 24/10/2022, E., D. A. E.R.D.S.H.M. E. C., G. A. c. DIRECCION GRAL DE ESCUELAS s/ Daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/149544/2022).
(29) CACC La Matanza, sala I, 21/12/2022, A. R. D. y otros c. M. M. R. y otros s/ Daños y perj. Del./Cuas. (Exc. Uso aut. Y estado), LLO, AR/JUR/187768/2022.
(30) «Un afán proteccionista a ultranza de los intereses del perjudicado» le llama agudamente CONCEPCIÓN RODRIGUEZ al art. 1903 CC español, fuente mediata de la norma que analizamos, que es todavía más proteccionista que aquélla (cfr. CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis, «Derecho de daños», Bosch, Barcelona, 2ª edic., 1999, p. 122).
(31) Incluso al punto de que notorios objetivistas en materia de responsabilidad como PIZARRO reconocen que se ha caído en algunas exageraciones: «La ley plasma un sistema que, más allá de algunas exageraciones, se hace eco de la realidad educativa actual» (cfr. PIZARRO, Ramón Daniel, «La responsabilidad del propietario de establecimientos educativos.», LLC 2010 (mayo), p. 394).
(32) CACC 1ª Mar del Plata, Sala 2ª, 14/07/2023, «G., S. L. D. C/ E. I. S. Y O.S/ daños y perjuicios», en Juba.
(33) Ver la crítica que hiciéramos a este criterio en Le Tourneau, Philippe - López Mesa, M., «La relación de causalidad», Hammurabi, Buenos Aires, 2024, pp. 114 a 116, donde calificamos como «una feroz confusión» a la que plasma la cámara marplatense en ese fallo, seguramente pese a sus buenas intenciones. Lo malo es que en la relación causal no se juzgan intenciones.
(34) Ver Le Tourneau, Philippe - López Mesa, M., «La relación de causalidad», Hammurabi, Buenos Aires, 2024, pp. 114 a 116.
(35) CSJN, 12/08/2021, «GOMEZ ROCCA, JAVIER HERNAN c/ CREATORE, VICTOR JUAN Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS», Fallos: 344:2002.
(36) Ver Hernández, Carlos A., La tutela de la dignidad de los consumidores hipervulnerables. A propósito de la respuesta judicial frente a las consecuencias del abuso sexual padecido por una niña en un establecimiento educativo, RCyS 2021-I, 91.
(37) LÓPEZ MESA, Marcelo, en López Mesa, M. - Barreira Delfino, E. (Directores de la obra), «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica», tomo 10-B, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2019, p. 381.
(38) Moeremans, Daniel, Responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos. Su regulación en el nuevo Código, LA LEY 2016-D, 946.
(39) Ver GARCÍA PULLÉS, Fernando R., «La responsabilidad del Estado en el contexto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación», en www.derecho.uba.ar.
(40) MOEREMANS, Daniel, «Responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos en caso de suicidio de un alumno», en RCyS, Año XVI, Nro 9 (Sept. 2014), p. 39.
(41) LÓPEZ MESA, M., «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica», tomo 10-B, cit, p. 385.
(42) GÓMEZ CALLE, Esther, Responsabilidad de padres y centros docentes, en «Tratado de responsabilidad civil», coordinado por Fernando REGLERO CAMPOS, 3ª edic., Edit. Thomson- Aranzadi, Navarra, 2006, p. 1292, Nro. 56.(43) REYNA, C., nota al art. 1117 C.C. en BUERES- HIGHTON, op cit, T. 3-B, p. 28.
(44) REYNA, nota al art. 1117 C.C. en BUERES-HIGHTON, op cit, T. 3-B, p. 28.
(45) ROCA Y TRÍAS, Encarna, «Derecho de daños. Textos y materiales», Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 80.
(46) REYNA, C., nota al art. 1117 C.C. en BUERES-HIGHTON, op cit, T. 3-B, pp. 28/29.
(47) LÓPEZ MESA, M., «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica», tomo 10-B, cit, p. 387.
(48) GÓMEZ CALLE, E., Responsabilidad de padres y centros docentes, en «Tratado de responsabilidad civil», dir. por REGLERO CAMPOS, cit, pp. 1296, Nº 60.
(49) SAN JULIÁN PUIG, Verónica, «De la responsabilidad civil de los maestros a la responsabilidad civil del titular del centro docente», Barcelona, Bosch, 2000, p. 125.
(50) Cfr. Código Civil concordado y anotado, Edit. Universitas SA, Madrid, 1994, p. 581.
(51) SAN JULIÁN PUIG, V., «De la responsabilidad civil de los maestros a la responsabilidad civil del titular del centro docente», cit, p. 125.
(52) LÓPEZ MESA, M., «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica», tomo 10-B, cit, p. 391.
(53) CNCiv., sala H, 18/12/07, «C., J. del C. y otro c. Vázquez», LA LEY 2008-C, 30.
(54) LÓPEZ MESA, M., «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica», tomo 10-B, cit, p.391
(55) La doctrina española ha expuesto que el hech o de que el daño tenga lugar fuera del centro docente porque el alumno en cuestión se ha escapado de él no exonerará a su titular cuando la fuga se hubiera podido evitar con una vigilancia y control adecuados; a estos efectos no bastará normalmente con la prohibición de ausentarse en tanto no concluya la jornada escolar, pues es preciso además adoptar las medidas precisas para evitar las fugas, sobre todo cuando menor sea la edad del alumnado o más disminuida se halle su capacidad de discernir (GÓMEZ CALLE, E., Responsabilidad de padres y centros docentes, en «Tratado de responsabilidad civil», coord. por REGLERO CAMPOS, cit, p. 1080, Nº 61; en igual sentido, GARCÍA VICENTE, Comentario de la STS 20 mayo 1993, en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, Nº 32, 1993, p. 635).
(56) El Tribunal Supremo, Sala 1ª, resolvió en 1994, un caso en que un alumno con alguna discapacidad, se escapó del centro durante el horario de almuerzo, yendo con unos compañeros a un inmueble industrial cercano abandonado, subió con otros a un ascensor en malas condiciones y terminó falleciendo por los golpes recibidos en dicho inmueble.
Dijo el Supremo allí que «la conducta del personal del Colegio, claramente culposa, por omisión de no guardar y cuidar al alumnado interno y por acción de permitir su salida extemporánea, sin preocuparse si la llevaban a cabo sólo los que estaban autorizados para ello, integra actos iniciales decisivos, que si bien no provocaron directamente el suceso, ya que tuvo lugar en instalaciones distintas y no dependientes, sí lo favoreció con categoría de intensidad decisiva, es decir que esta actuación negativa, producida en el primer tiempo de los que conforman el 'iter' del accidente, fue causa provocadora de lo sucedido en el periodo temporal siguiente, que hay que situar en el montacargas de referencia y sin lapso interruptivo eficaz para romper la relación de los aconteceres» (TS, Sala 1ª, 15/12/94, sent. Nº 1128/1994, ponente: Sr.Villagómez Rodil, en El Derecho (Esp.), caso 1994/9305.
Agregó el Supremo en el mismo fallo que «No se puede.desconectar la salida o escapada del niño, propiciada por el deficiente actuar de las estructuras de dirección, guardia y vigilancia del Colegio, con su fallecimiento violento, aunque tuviera lugar en otro lugar, pero que indudablemente arranca de su permanencia en un sitio en el que no debería de estar y actúa como causa eficiente del lamentable suceso, sin concurrir ruptura en la relación y, si, por contrario, la acreditada falta de diligencia necesaria de un buen padre de familia para prevenir el daño, que refiere el pfo. final art. 1903, en relación al 1104 CC».
Y terminó el más prestigioso Tribunal de habla hispana, diciendo que «Mal puede atribuirse, siquiera por referencia, responsabilidad alguna a los padres de la víctima, pues durante su estancia en el Colegio no ejercían ni podían ejercer reglamentariamente misión alguna de control y vigilancia del menor, lo que correspondía a los empleados escolares encargados de tal cometido, ya que, como dice la S 3 diciembre 1991, dichas funciones se entienden que los padres las delegan en el Centro, desde el momento en que los menores acceden al mismo hasta que se produce su salida ordenada.Razones todas que llevan a afirmar que era el Colegio San Francisco, por medio de su personal, el que tenía exclusivamente a su cargo el deber tuitivo de vigilancia sobre el alumnado, que debía de ser más intenso sobre los que ostentaban condición de medio pensionistas, e incluso extrema en referencia a Aitor por sus carencias y deficiencias mentales (Trib. Supremo de España, Sala 1ª, 15/12/94, sent. Nº 1128/1994, ponente: Sr.Villagómez Rodil, en El Derecho (Esp.), caso 1994/9305).
Creemos que, con mayor razón todavía, en el derecho argentino el titular del centro educativo es responsable de los daños causados o sufridos por alumnos escapados de las aulas, en horario de clase, por cuanto en estas tierras rige un sistema objetivo de responsabilidad, que acentúa la obligación de control del titular.
(57) SC Mendoza, sala I, 04/03/2013, «Rutillo, Angela Rosa y ot. c. Municipalidad de Lujan de Cuyo s/ d. y p. s/ inc.», LLGran Cuyo 2013 (junio), p. 518.
(58) LÓPEZ MESA, M., «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica», tomo 10-B, cit, p. 393.
(59) CNCiv., sala M, 31/10/2018, V., A. C. y otro c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios, LA LEY 2018-F, 243.
(60) LÓPEZ MESA, M., «Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica», tomo 10-B, cit, p. 395.
(61) En un caso tal se dijo que debía rechazarse la demanda por los daños que sufrió el actor en una clase de rugby, ya que de la totalidad de la prueba producida ninguna logra acreditar que el establecimiento educativo incumplió su obligación de proporcionar un servicio de enseñanza adecuado, ni tampoco que el docente a cargo de la clase haya obrado con culpa, en tanto no proporciona convicción respecto a que el profesor obró con culpa, y tampoco ha logrado demostrarse que la autoridad educativa haya incumplido con los deberes a su cargo. En particular, nada indica que hayan sido deficitarias las condiciones ambientales, curriculares y de personal que eran necesarias para brindar al alumno un proceso de enseñanza y aprendizaje acorde con el tipo de educación de que se trata (CNCiv., sala A, 11/09/2024, Rodríguez, Matías Alejandro c. Instituto Superior Pbtro. J.Mario Pantaleo Obra del s/ daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/131869/2024).
(62) Se dijo en un caso federal mendocino que si bien estaba acreditada la existencia del golpe sufrido por una alumna en un establecimiento educativo, como así también las secuelas, el síndrome de Von Willebrand que padece la niña contribuyó causalmente a la configuración definitiva del daño sufrido, cuestión que deberá tenerse en cuenta a fin de determinar el alcance de las consecuencias por las cuales debe responder la demandada y la citada en garantía para los rubros gastos terapéuticos, incapacidad y daño moral que, estimando la proporción en un 35 % para la patología y el 65% a la demandada (Juzg. Fed. 1ª Inst. Nº 2 Mendoza, 18/10/2023, B., S. M. y otra c. Universidad Nacional de Cuyo s/ daños y perjuicios, LLO AR/JUR/161214/2023).

* Académico de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba - Académico de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires - Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP) - Profesor de postgrado (Universidad Austral, UMSA) - Profesor visitante de las Universidades Washington University (EEUU), de París (Sorbonne- París Cité), de Coimbra, etc.- Autor de 36 libros de Derecho Civil o Procesal Civil. Comentarista, anotador y exégeta del Código Civil y del Código Civil y Comercial argentino.


Publicado originalmente en Microjuris.com

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