Por Fernando Alfredo Calandra
DNU 39/2021: INCONSTITUCIONALIDAD DEL TOPE DE LA DOBLE INDEMNIZACIÓN
El día 23 de enero de 2021 se publicó en el Boletín Oficial de la República Argentina el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 39/2021.
En su artículo 1 se dispuso la prórroga de la emergencia en materia ocupacional decretada por el DNU 34/2019 hasta el 31 de diciembre de 2021.
También se dispuso la prórroga de la prohibición a los empleadores de efectuar despidos sin causa y efectuar suspensiones fundadas en fuerza mayor o falta o disminución del trabajo (Arts. 220, 221 y 222 LCT) por un plazo de 90 (noventa) días.
Cabe aclarar que si bien los despidos sin causa se encuentran vedados, por tanto si se realizan no producen efecto alguno en su validez, lo cierto es que si un trabajador es despedido sin causa durante la vigencia del DNU, puede elegir dos opciones:
1. Solicitar la inmediata incorporación a su puesto de trabajo, con idéntica categoría laboral, antigüedad y sueldo.
2. Aceptar y/o Consentir el despido incausado, pese a que este vigente la prohibición.
Si el trabajador convalida el despido, es decir elige la segunda opción, tendrá derecho a percibir las indemnizaciones derivadas del despido como también la doble indemnización.
Sin embargo el artículo 6 del DNU 39/2021 puso un límite a la doble indemnización, dicho de otra manera fijo un tope al agravamiento del despido realizado en tiempos emergencia ocupacional. Este tope actualmente es en la suma $500.000,00 (pesos quinientos mil).
Por ejemplo, si un trabajador con 10 (diez) años de antigüedad y un sueldo fijo de $200.000,00 (pesos doscientos mil), es despedido sin causa cobraría las siguientes sumas: $2.000.000,00 (pesos dos millones) en concepto de Indemnización por Antigüedad (Art. 245 LCT), pero en concepto de la Doble Indemnización solamente percibiría la suma de $500.000,00 (pesos quinientos mil), ya que ese es techo del agravamiento indemnizatorio. Por tanto recibiría la suma total de $2.500,000 (pesos dos millones quinientos mil), en vez de $4.000.000,00 (pesos cuatro millones) si no se hubiera fijado límite alguno.
Entonces dicha limitación resulta ser un atenuante a la duplicación establecida en el DNU 34/2019 –el cual no fijaba un monto límite alguno-, pues un en trabajador con elevada remuneración o mucha antigüedad, el monto de la indemnización agravada se verá limitada a la suma previamente mencionada.
Por ello podemos decir que la nueva fórmula prevista por el Articulo 6 DNU 39/2021 desprotege a los trabajador de menor salario pero gran antigüedad, ya que hay un incentivo para que los empleados despidan a personal con mucha antigüedad, dado que se ahorrarían una parte substancial de lo que hubiera sido la doble indemnización sin tope.
A raíz de este techo indemnizatorio no cabe dudas que dicha norma resulta inconstitucional.
En primer lugar cabe señalar que el Decreto 34 del 13 de diciembre de 2019 la doble indemnización fue ordenada sin limitación alguna, por tanto no existe fundamentos jurídicos válidos para que el PEN estableces un tope, dado que la emergencia ocupacional desde el 13 de diciembre de 2019 hasta la presente fecha se agravó (todos conocemos por qué).
En segundo lugar la norma deviene de inconstitucional debido a que limito un derecho indemnizatorio del trabajador que anteriormente si estaba reconocido por el DNU 34/2019 y sus prorrogas.
En tercer lugar también afecta el Artículo 14 bis de la CN, el cual prevé una protección contra el despido arbitrario, como también desnaturaliza la naturaleza preparatoria de la doble indemnización por efectuarse en contexto de crisis en materia de empleos.
De no hacer lugar el pedido por tales fundamentos considero que el trabajador puede igualmente atacar la constitucionalidad de la norma en base a la doctrina asentada en el caso “VIZZOTI, C. A. C/ AMSA S.A S/ DESPIDO” (Resuelto el 14/09/2004) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En este precedente se determinó que el tope de la base de cálculo de la mejor remuneración prevista para calcular la indemnización prevista por el Articulo 245 LCT no puede ser superior al 67%, pues de ser así resultaría confiscatorio. En otras palabras para la Corte Suprema no es inconstitucional que exista un límite para el cálculo de la base, pero éste no puede ser superar el 33% del monto que el trabajador recibía como remuneración cuando estaba empleado.
El tope aplicado a la duplicación de $500.000,00 pesos tiene una notable semejanza con el cuestionado tope legal del artículo 245 de la LCT. Por tanto nada impide que lo dispuesto en la jurisprudencia ¨VIZZOTI¨ sea aplicada también ante un supuesto en donde el trabajador se vea afectado por el techo contemplado en el DNU 39/2021.
Por tanto y siguiendo el ejemplo mencionado anteriormente, si se aplica el fallo ¨VIZZOTI¨ al tope de la doble indemnización, el trabajador percibirá la suma la suma de: $2.000.000 (pesos dos millones) por el rubro Art. 245 LCT, y la suma de $1.340.000,00 (pesos un millón trescientos cuarenta mil) en concepto de la doble indemnización, y no el techo legal de $500.000,00., ya que la anterior suma representa el 67% de la doble indemnización sin tope.
Entonces considero, en base a los fundamentos expuestos, el Artículo 6 del DNU 39/2021 resulta inconstitucional. Será tarea de los magistrados y magistradas sentar precedente jurisprudencial sobre el tema desarrollado.
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