Herrera, improponibilidad...

Por Esteban Duarte Herrera*

IMPROPONIBILIDAD DE LA DEMANDA (PRETENSIÓN) EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

Sobre el particular, el presente busca compartir lineamientos sobre la teoría de la improponibilidad – objetiva y subjetiva – de la pretensión en los procesos de familia y, que sean de utilidad para los operadores jurídicos, desde una mirada práctica.
Ahora bien, éstas ideas proyectadas podrán ser o no compartidas con el lector, sin embargo, los cambios atravesados por el derecho de familia, no dejan margen de dudas que la legislación procesal – como andamiaje por el cual se hará valer el derecho subjetivo familiar – ha de “aggionarse” a los altos cambios producidos en la matriz sustancial, no siéndole indiferente. En tal sentido, la relación de mayor acercamiento entre el derecho de fondo y el derecho procesal se pone de relieve desde los primeros artículos del nuevo Código Civil y Comercial Nacional (arts. 1, 2 y 3). Ello así dado que allí se prevé un sistema de fuentes, una manera de interpretación de las normas y una forma de resolver los casos concretos (con alusión a una decisión razonablemente fundada), que tienen por principal destinatario al juez, quien al dirimir los conflictos debe atenerse a las leyes que resulten aplicables, interpretadas a la luz de los principios y valores comprometidos, en coherencia con el ordenamiento jurídico, de consuno con la Constitución Nacional y los Tratados de protección de los derechos humanos [1].
Finalmente, la Corte Suprema de la Nación tiene dicho sobre esta cuestión que el Congreso Nacional está habilitado para dictar normas de "procedimiento", en relación con el derecho común, aplicables por los tribunales locales —sin perjuicio de ser una atribución reservada por las provincias según el art. 121 de la Constitución Nacional—, cuando fuesen "razonablemente estimadas necesarias para el mejor ejercicio de los derechos" consagrados por las normas de fondo [2]. Esta doctrina puede seguirse pacífica desde el precedente de 1923 en "Bernabé Correa" (Fallos 138:157).

2. NOCIONES PROCESALES GENÉRICAS

Si se dividiese al proceso de conocimiento en etapas o se demarcare su estructura, es apreciable encontrar las siguientes: a) postulación; b) probatoria; c) decisoria y d) impugnativa. Dentro de esa línea – sin perjuicio que el proceso podrá nacer por algún acto procesal de postulación distinto a la demanda v.gr. diligencias preliminares o medidas cautelares – la demanda constituye el acto procesal escrito de instrucción del proceso, mediante el cual se despliega el derecho a la acción y la introducción o deducción de una pretensión, por una parte. En ese sentido, la instancia se abre con la promoción de la demanda, aunque no se hubiera notificado su traslado y se termina con el dictado de la sentencia. (Art. 310 “in fine” CPCCN).
Cumplidos los requisitos intrínsecos y extrínsecos de admisibilidad (forma) y procedencia o fundabilidad (fondo) y tributarios o fiscales (v.gr. oblar tasa por servicio de justicia en los juicios de apreciación pecuniaria, con excepción de algunas materias como la del fuero laboral y familias, en las cuales se erigen otros principios), el juez en su carácter proactivo como director del proceso, ordenará la sustanciación de la petición mediante el correspondiente traslado. Eso significa que, presentada la demanda en la forma prescripta, el juez dará traslado de ella al demandado para que comparezca y la conteste dentro del plazo legal que corresponda según el tipo de proceso y sujeto demandado (Art.338 CPCCN).
Sin embargo, puede ocurrir en la práctica forense que, al momento de la presentación existan en el escrito postulatorio defectos por infracción a las “reglas establecidas” y el magistrado lo advierta cuando analice la admisibilidad de su interposición. Esto es, los requisitos intrínsecos y extrínsecos, de fondo y tributarios o fiscales, mediante el ejercicio de los deberes y facultades que les corresponde por el ejercicio de la jurisdicción.
Ello provoca necesariamente que tal tamiz de admisibilidad, sea practicado mediante un despacho de saneamiento – en caso de divisar defectos a la postulación deducida – por lo tanto, evitar con tal conducta futuros planteos nulificantes. Tal deber se enmarca en señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije, y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear nulidades.(Art. 34. 5° “II” CPCCN) v. gr. omisión de la firma del letrado (Art. 56 CPCCN).
De ahí que, infringidas las reglas preestablecidas, el director del proceso encuentra habilitada la vía oficiosa del rechazo “in limine” de la demanda expresando el o los defectos que contengan (Art. 337 CPCCN), o en su caso podrá darse el otro supuesto normativo y, hacer saber al actor que la presentación inicial es confusa respecto a la competencia, solicitando la respectiva aclaración al respecto (Art. 337 CPCCN), lo que podrá traducirse en objeto incompleto o ilegible, lo que faculta al órgano jurisdiccional tal petición bajo apercibimiento de archivo de las actuaciones. En cambio, de no advertirse por el juez en su análisis preliminar, será el demandado quien deberá oponerse a la pretensión mediante la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (Art. 347 inc. “7” CPCCN).
Aquí, nace el reconocimiento por parte de la jurisprudencia y la doctrina del principio por el cual se permite al juez el rechazo in limine en los supuestos de inadmisibilidad de la pretensión, cuya falta no requiere su expresa denuncia por parte del demandado [3].

3. LA DEMANDA SUBJETIVA Y OBJETIVAMENTE IMPROPONIBLE

Se ha señalado el rol que cumple el magistrado cuando la jurisdicción se pone en “marcha”, esto es, el deber de tamizar la admisibilidad del acto constitutivo, asumiendo un papel proactivo de contralor en la concurrencia de los presupuestos previamente señalados, en particular los de atendibilidad sustancial (fondo) que es accionada – en la pretensión – lo que provoca una decisión anticipada de mérito y la suerte de cosa juzgada en sentido material y no formal, si lo que motivó el rechazo in limine tuvo su razón de ser en los defectos de admisibilidad intrínsecos y extrínsecos. Sabido es, además, que en los procesos de familia el instituto de la autoridad de la cosa juzgada sufre una atenuación, siendo el presente análisis un exceso.
Aquí importa – con fundamento en el principio de economía procesal – anticipar la decisión de mérito sin un juicio en extenso – lo que determinaría una suerte de antesala de la traba de Litis y del consiguiente proceso – en tanto y en cuanto, desde el comienzo se advierte que la pretensión será irremediablemente rechazada [4]. Se podría establecer una distinción en la improponibilidad, lo que dependerá en cada caso de advertirse la falta de legitimación manifiesta – improponibilidad subjetiva – por no haberse deducido la pretensión por quien y contra quien se encuentran legitimados. Es decir, se centra en los sujetos de la pretensión.
En cambio, estamos ante los supuestos de improponibilidad objetiva cuando la pretensión carecería de alguna tutela jurídica efectiva y se encuentra íntimamente ligado a la inidoneidad del “objeto” juzgada en “abstracto” ab initio, por ser éste v. gr. inmoral, ilícito, prohibido por las leyes, o presente un vicio en su causa. En estos casos el rechazo in limine deviene impuesto desde el comienzo, pone de manifiesto que pide amparo jurisdiccional para algo que la ley desautoriza expresamente [5], y por ende no se obtendrá una sentencia favorable. v.gr. Demandar el divorcio o la nulidad del matrimonio por un tercero no cónyuge impide un pronunciamiento sobre el mérito de la causa. Se desprende, sin hesitación que el supuesto aquí planteado alude al elemento objetivo o causal de la pretensión, integrado por el hecho más la calificación jurídica del hecho, y es evidente ab initio que la sentencia definitiva será desestimatoria del pedido por tratarse de un hecho irrelevante para el derecho o de un reclamo prohibido [6].
Entonces, esa actividad oficiosa del juez es la única que se corresponde con la finalidad del servicio, que excluye la prodigalidad de la gestión infructífera por inconducente [7]. Adviértase que no puede desconocerse la sustanciación de las presentaciones escritas, ya que responden a un principio de raíz constitucional (Art. 18 C.N.), cuyo agotamiento se produce mediante un pronunciamiento de la jurisdicción – sentencia – y de acuerdo al debido proceso legal adjetivo y sustantivo. Empero tan advenimiento prematuro de la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio (Art. 163 inc. “6” CPCCN) de mérito es excepcional y, siempre que la improponibilidad – subjetiva u objetiva – surja inequívocamente manifiesta y evidente del contenido del escrito a despacho.
En ese orden de ideas, el derecho de acción se abastece adecuadamente con la mera promoción de un proceso que se formaliza como consecuencia de la presentación de la demanda. Empero si ésta es, vgr., objetivamente improponible, el demandante no tiene derecho a que, fatalmente, se sustancie todo un proceso que desembocará en el rechazo de la demanda respectiva. El tribunal interviniente puede y debe declarar una pretensión objetivamente improponible aún después de haber admitido inicialmente la demanda, oficiosamente, o a pedido de parte que puede (o no) generar una incidencia. El juez de hoy puede decretar el rechazo in límine de una demanda en ejercicio de atribuciones judiciales implícitas enraizadas en los principios de autoridad, eficacia, economía y celeridad procesal [8].
Por último, el magistrado o tribunal deberá resolver el asunto sometido a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (Art. 3 CCCN) cuando decida expulsar del proceso la pretensión que así lo amerite en razón de su improponibilidad objetiva, o en cuyo caso, la resolución judicial que provoca el rechazo – providencia simple – que lo declare rechazado sin más trámite cumplido, sin introducirse a los “hechos” en que se funda, por resultar del análisis del “objeto” su ostensible improponibilidad subjetiva, debiendo hacer mención a la previsión legal o normativa
Es dable aquí remarcar que la decisión a la que arribe el magistrado para rechazar la pretensión, sea por sentencia o por providencia simple, ambos supuestos son pasibles de impugnación por vía de los recursos que cada ordenamiento procesal prevé.

4. IMPROPONIBILIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA

El derecho procesal en esta materia no es ajeno al instituto bajo comentario. Si bien es cierto que las construcciones doctrinales y jurisprudenciales han tenido sus inicios en el derecho procesal civil y comercial, no existe razón alguna para su aplicación en la materia de referencia.
Sobre el particular, marca relevancia, la jurisprudencia en derecho de familia que fue receptando la improponibilidad de las acciones que derivan del derecho subjetivo familiar v gr. Falta de legitimación activa en procesos de impugnación de paternidad, [9] por lo que la figura de la “improponibilidad” -objetiva o subjetiva- de la pretensión importa una decisión sobre el fondo, contenido, sustancia, o mérito de la pretensión que la descalifican en lo sucesivo. [10]
Sin ir más lejos, el instituto de improponibilidad procesal vino a converger con derechos sustanciales subjetivos familiares, encrucijada a su vez, con las convenciones internacionales en materia de derechos humanos, la perspectiva de género, la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, el régimen de comunicación y la revinculación bajo mandato y terapia previa. Este cóctel interesante de tensiones se produjo en los autos “J., M. L. C/ V., S. B. S/ MODIFICACION DE REGIMEN DE COMUNICACION', Expte.N°25117/18” del Juzgado de Familia N°7, de San Carlos de Bariloche, resolución del 8/11/2018.
El caso – con varias aristas en tanto y en cuanto se dieron sentencias de primera instancia y del tribunal de alzada, incidencias y hechos nuevos apelados – presenta un conflicto familiar de tensión entre los deberes y derechos de los progenitores, el interés superior del niño y las vivencias de violencia intrafamiliar de alto impacto – probadas en la causa y la investigación penal con sentencia del máximo tribunal – que sopesaron e inclinaron con una ejemplar mirada en perspectiva de género y en derechos humanos por parte de la sentenciante que llevaron a rechazar in limine por improponible el nuevo régimen de comunicación solicitado.  
Así, previo a expedirse sobre la admisibilidad de la acción, realizada por el apoderado del progenitor no conviviente, la magistrada realizando el contralor de los presupuestos procesales y de procedencia, requirió a los Ministerios Públicos los dictámenes de rigor sobre la necesidad de sustanciar la pretensión con la progenitora quien tiene el cuidado personal del niño.
Además de ello, la magistrada se pronuncia sobre la cosa juzgada en los procesos de familia y en su carácter mutable, propio de las relaciones familiares y de la dinámica de la vida familiar que dan lugar a modificaciones.
En lo sustancial, la sentenciante tuvo como hilo conductor argumentativo lo oportunamente señalado en la sentencia de régimen de comunicación anterior, por no ofrecer el actor con su nueva pretensión prueba alguna que acredite el cumplimiento de la resolución impuesta, es decir, el estricto cumplimiento de terapias con el fin de modificar su comportamiento. En ese sentido, sus desórdenes de conducta del pasado, de connotación violenta y calificadas de graves, en nada importan un beneficio para su hijo menor de edad. (Art. 555 CCyC).
A su turno, procesalmente sostiene que la presentación de ese tenor, con orfandad probatoria y con una sentencia pendiente de cumplimiento, se traduce en una demanda y traslado incompatible e inviable, por cuanto, sostener una tesitura contraria importa violentar y revictimizar a la progenitora y al propio niño, máxime que se encuentra llamada a resolver a la luz de las convenciones internacionales v gr. Convención de Belem do Pará, en tanto y en cuanto, son acreedores de tutela especiales.
En definitiva, es improponible en este orden de idas, reeditar un planteo ya resuelto sin que el actor aporte constancias concretas de su cambio de conducta y sin que obre un mínimo reconocimiento de su responsabilidad en las situaciones que llevaron a que el niño se vea aterrorizado ante la figura del padre. No puede condenarse a la madre y al hijo a la perpetua judicialización, por la simple voluntad del progenitor -que ni siquiera incurre en costos judiciales- haciendo uso de las herramientas que el derecho y el sistema judicial le otorgan. [11]
Por ello, la judicialización continua y permanente constituye una injerencia arbitraria cuando implica no respetar los tiempos de la infancia. Los niños no deberían continuar perdiendo su niñez peregrinando por los Tribunales para la sola satisfacción de los deseos de un padre que no parece haber reflexionado sobre su responsabilidad por los hechos que lo colocaron en la actual situación. De ahí que los derechos de los adultos deben ceder ante el interés superior de los niños, niñas y adolescentes [12].
Finalmente, es importante el contralor que realice el juez especializado de familia, ante las pretensiones intempestivamente deducidas y sometidas a su conocimiento en un fuero esencialmente diferenciado en razón de su especificidad, pudiendo, rechazar in limine, aquellas postulaciones evidentemente improcedentes, con sobrados fundamentos, por cuanto, el derecho de familias otorga flexibilidad y oficiosidad. Aquí, el juez debe responder a las expectativas y necesidades propias de la sociedad argentina del siglo XXI no sólo siendo un conocedor del derecho, sino adecuando su actividad a los principios constitucionales y los tratados sobre Derechos Humanos. En esencia, es un juez llamado a ser protagonista en la aplicación de un Código concebido sobre una íntima relación entre el sistema de derechos humanos y el Derecho Privado de cara a una sociedad multicultural [13].

5. COLOFÓN

Concluir que la pretensión deducida por el escrito postulatorio de demanda es improponible, tiende a evitar el inútil dispendio jurisdiccional que provocaría la sustanciación de la misma, con el límite impuesto en cada caso sobre el derecho constitucional al derecho de defensa en juicio y al acceso a la tutela judicial efectiva, sopesando en el “caso” (Art. 1 CCyC) la tensión y el conflicto de los derechos intersubjetivos que se presenten. La lógica, viene a establecer que el instituto de la Improponibilidad tanto subjetiva como objetiva de la demanda (pretensión) es aplicable en el marco de los derechos familiares en conflicto. 
El interrogante que deben plantearse los operadores jurídicos y más aquellos que tienen el deber de expedirse sobre el mérito de la causa, sometida a su conocimiento es ¿con qué norte llevar adelante un proceso cuando la pretensión que le dio sustento está excluida por la ley, o es seguro que no ha de llegar a buen puerto? [14].
Ahora bien, si lo que se presenta en tensión son derechos subjetivos familiares de raíz convencional y constitucional, el operador jurídico y el juzgador no pueden desconocer los compromisos internacionales asumidos en materia de derechos humanos y, en particular, el compromiso del Estado Argentino en eliminar toda forma de discriminación contra la mujer, debiendo posicionarse el servicio de justicia con una mirada en perspectiva de géneros a fin de prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, por lo que queda fuera de discusión entonces que, los derechos en general son absolutos, más bien, responden a una limitación razonable en base a la proporcionalidad, tendiente a no violentar el principio de derechos humanos de no regresividad.
Pero sobre todo, en lo sustancial, tener presente que la judicialización continua y permanente constituye una injerencia arbitraria cuando implica no respetar los tiempos de la infancia. De ahí que, los derechos de los adultos deben ceder ante el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, en tanto los derechos subjetivos familiares se encuentren inmersos en tensión y conflicto.
Anticipar el resultado de mérito, expulsando la pretensión inequívocamente improcedente en el fuero de familia, no colisiona y lesiona derecho alguno del actor, en tanto y en cuanto, la decisión se encuentre razonablemente fundada desde un prisma convencional. El operador jurídico no puede desconocer la sentencia en perspectiva de género, evitando una condena perpetua de judicialización por la sola voluntad de uno de los progenitores, si no aportan al proceso pruebas que sostengan coherentemente una petición.
No puede desconocerse, por último, que una decisión no fundada y expulsiva del proceso, quedará en cada “caso” sujeta a las reglas procesales de la impugnación, mediante los recursos establecidos en los sistemas procesales provinciales.

*Procurador y Abogado graduado en la Universidad de la Cuenca del Plata de la Provincia de Corrientes. Maestría en Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia de la Universidad Nacional del Nordeste cuarta cohorte – en espera de aprobación del plan de tesis. Diplomado en Derecho Patrimonial Privado Universidad de Chaco Austral. (2019). Miembro de la Comisión de Jóvenes Procesalistas de la Asociación Argentina de Derecho Procesal Delegación Provincial Formosa. Miembro de la Escuela Procesal del Nordeste (EsProNea). Miembro del Miembro de la Federación de Ateneos de Estudio de Derecho Procesal – Ateneo 8 de Abril de la Provincia de Formosa. Ex Secretario del Instituto de Familia y Sucesiones del Consejo Profesional de la Abogacía de la Provincia de Formosa (2019). Presidente del Instituto de Familia y Sucesiones del Consejo Profesional de la Abogacía de la Provincia de Formosa (2020). Ex Profesor Adscripto Profesional de Derecho Civil y Comercial I – Derecho de las Obligaciones y Derecho Comercial y Empresario de la Carrera de Abogacía de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de Cuenca del Plata Sede Formosa y Ex Profesor Adscripto Profesional de Derecho Constitucional y Administrativo de la Carrera de Contador Público de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de la Cuenca del Plata Sede Formosa. Asistente de Cursos y Congresos de Derecho de Familia y Sucesiones.

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