por Ethel Humphreys *
EL DERECHO REAL DE SUPERFICIE Y LA CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS REALES
El derecho real de superficie es una de de las nuevas formas de propiedad que se ha receptado en materia de derechos reales. Vélez Sarsfield lo enumeraba como un derecho real prohibido (art. 2614). En el año 2001, se ha sancionado la ley 25.509, de “Superficie Forestal”. Ello fue eco de lo recomendado en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Corrientes en el año 19851. En ellas se ha votado De lege ferenda: “Resulta conveniente regular el derecho real de superficie”; y de lo considerado en los Proyectos de Reforma al Código Civil (año 1987 —art. 2614—, año 1993 —arts. 3153 a 3158— y año 1998 —arts. 2018 a 2028—).
Esa ley sólo ha permitido la concertación del derecho de superficie bajo la modalidad forestal. La forestación y la silvicultura sólo podían constituir su objeto. Ese plexo normativo ha incluido al derecho real de superficie forestal como a un derecho real en la nómina del art. 2503, en el inc. 8º y ha suprimido del art. 2614 el vocablo: “superficie”.
No obstante ello, su regulación no era conteste con las exigencias socio-económicas que motivaron su regulación. Su ámbito de aplicación era restringido, puesto que se encontraba enmarcado por la ley 25.080, Ley de Inversiones para Bosques Cultivados.
El Código Civil y Comercial de la Nación regula al derecho real de superficie en su concepción amplia, haciéndose eco de los clamores doctrinarios. En la actualidad su objeto puede ser tanto la forestal como la edilicia. Los arts. 2114 a 2128 refieren al instituto.
El art. 2114 del Código vigente define al derecho real de superficie como a “un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales”.
Cual se advierte, este tipo de derecho real constituye una excepción al principio de superficie solo cedit, que impera en materia del derecho real de dominio; como así también al de accesión2.
La superficie permite que se constituya sobre la rasante, el vuelo o el subsuelo, creándose de este modo una especie de ficción jurídica para poder perpetrar su concertación y no conculcar los derechos del titular dominial.
El derecho de superficie es, en términos simples, el derecho real de tener una cosa propia en terreno ajeno. La superficie, con más técnica, es el derecho real de construir, plantar o forestar sobre una inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado, o de adquirir una construcción, plantación o forestación ya existente separada de la propiedad de su emplazamiento, por un plazo determinado3.
Dos planos de titularidad de derechos reales son los que surgen con la estipulación del derecho real de superficie. De este modo encontramos dos manifestaciones del derecho4:
El derecho real de superficie es un derecho real de naturaleza mixta, tal como se sostuvo en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Rosario, en el año 2003. En las Conclusiones De Lata, con el voto mayoritario de 25 miembros titulares, entre los cuales me he encontrado, se ha votado el “Despacho a)”, bajo el siguiente texto: “El derecho real de superficie forestal es mixto. Admite en su desarrollo una categorización dual, tanto como derecho real sobre cosa propia cuanto como derecho real sobre cosa ajena”5.
El Código Civil y comercial de la Nación categoriza al derecho real de superficie como un derecho de naturaleza bifonte. En el artículo 1888 estatuye, al clasificar a los derechos reales sobre cosa propia o ajena: “Son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena”.
Es en razón de ello que se plantea la constitución de garantías reales por parte del superficiario.
El art. 2120 del nuevo código aborda las facultades del superficiario. De la primera parte de su texto se lee: “El titular del derecho de superficie está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie”.
La norma debe conjugarse con los arts. 2119 y 2123, en lo que refiere a la transmisibilidad del derecho; 2131, 2155, 2159 y 2168, a la afectación al régimen de propiedad horizontal y a la constitución de derechos reales de disfrute; 2120, 2206 y 2213, a la constitución de derechos reales de garantía; y, 244 y concordantes, a la afectación al régimen de la protección jurídica de la vivienda6.
En las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, se ha recomendado que el derecho real de superficie forestal podía ser objeto de derecho real de hipoteca. La propiedad superficiaria era susceptible de sufrir tal gravamen. También, podría serlo de la anticresis.
En la actualidad, conforme lo instituye el art. 2120 del plexo legal vigente, tanto el derecho real de superficie como la propiedad superficiaria pueden ser gravados con derechos reales de garantía. Entonces, el superficiario podrá constituir un derecho real de hipoteca o de anticresis, cual admiten los arts. 2206 y 2113, del nuevo código7.
Si en el inmueble no existen plantaciones o construcciones, puede afirmarse sin hesitación que, sólo podrá constituirse un derecho real de hipoteca. No sería posible hacer lo propio con la anticresis por cuanto su objeto es una cosa registrable individualizada.
La hipoteca constituida sobre el ius edificandi, se extiende por a través de la subrogación a lo plantado o edificado, automáticamente y sin necesidad de celebrar ningún otro tipo de acto complementario.
La anticresis se caracteriza por la entrega de la posesión de la cosa al acreedor o a un tercero, a efecto de que produzca frutos y se imputen a la cancelación de la deuda. Al no existir posesión de una cosa, mal puede constituirse el derecho real, de conformidad con lo dispuesto por el art. 2212 del CCCN.
Si en el marco del contrato se viabiliza la constitución de una anticresis, ella será convalidada con la existencia de una plantación, forestación o construcción.
El art. 2194 del nuevo código impone la extensión de pleno derecho de la garantía a los bienes que la sustituyen. Ello será de aplicación en la medida de la extensión temporal del derecho de superficie. Por lo tanto, producida la extinción del derecho real, la subrogación real no podría tener asidero favorable (v.gr., indemnización).
Notas
* Abogada. Doctora en Derecho con Orientación en Derecho Privado. Especialista en Derecho de la Salud, Responsabilidad Médica e Institucional. Diplomada en la Diplomatura en Actualización en Nuevo Código Civil y Comercial. Post-Doctoral en Estudios de Género, en curso. Profesora regular por concurso de la materia: “Elementos de Derechos Reales” y “Derecho Económico I”, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesora de la materia del Ciclo Profesional Orientado: “La propiedad Horizontal en la Actualidad”, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesora del Doctorado en Derecho con orientación en Derecho Privado de la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales.
1 Recuperado de https://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2014/01/Ed-anteriores-14-X-Jornadas-1985.pdf. Consultado el 23/9/18.
2 Véase Kemelmajer de Carlucci y Puerta de Chacón, Derecho real de superficie, Buenos Aires, Astrea, 1989 y Barbieri, Benincasa, Espinosa y Humphreys, “El derecho real de superficie forestal”, JA, 2003-III-1161.
3 Kiper, Superficie, en “Derechos Reales. Novedades en el Código Civil y Comercial de la Nación” (ley 26.994), Kiper (dir.), 2015, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, p. 237.
4 Ver Humphreys, en comentario al Título VII, Derecho Real de Superficie, en Código Civil y Comercial de la Nación, Curá (dir.), 2016, t. VI, La Ley, Buenos Aires.
5 Recuperado de http://www.eco.unlpam.edu.ar/objetos/materias/abogacia/2-ano/derecho-civil-i/aportes-teoricos/XIX%20Jornadas%20Nacionales%20de%20Derecho%20Civil.pdf. Consultado el 23/9/18.
6 Ver Alterini, Derecho real de superficie, Revista del Notariado, nº 850, 1997, p. 9 y ss. y Mariani de Vidal y Abella, Derecho real de superficie en el Código Civil y Comercial, LL, OnLine, AR/DOC/507/2016.
7 Mariani de Vidal y Abella, Derechos Reales en el Código Civil y Comercial, t. II, 2016, Zavalia, Buenos Aires, p. 381.
