Por Susana Carina Jara*
LA JUDICIALIZACIÓN DE LA SALUD EN LA ARGENTINA:
EL AMPARO Y LAS MEDIDAS CAUTELARES PARA LA OBTENCIÓN DE MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTOS DE ALTO COSTO
1. Introducción
Los medicamentos de alto costo son causa frecuente para accionar recursos de amparo canalizando de esta manera demandas al Estado o a empresas prestadoras de servicios de salud. En la actualidad el decreto de necesidad y urgencia (DNU) dado a conocer por el Gobierno nacional ha sido un disparador, el cual establece un nuevo marco regulatorio para la Medicina Prepaga y modificaciones en la ley de Obras Sociales, conflicto que espera respuesta judicial, sobre decisiones que articulen el sistema de salud, aquí el amparista busca plantear un control de legalidad del decreto relacionado con el Derecho a la Salud y la intervención de un organismo especializado en salud nacional pueda determinar los precios del servicio de prestación.
2. Regulación legal de la acción de amparo
El origen del amparo en la Argentina es “pretoriano”, en virtud de dos antecedentes de los casos “Siri” (1957) y “Kot” (1958); el primero marca el nacimiento de la acción de amparo contra actos de autoridades públicas y el segundo con relación a actos de particulares. En efecto, la carta magna federal reformada en 1994, no sólo trajo novedades en torno a la nueva redacción del art. 43 –por la que se “constitucionaliza” expresamente el amparo–, sino también en cuanto a la jerarquización constitucional de los tratados de DDHH (art. 75 inc. 22, CN) en las condiciones de su vigencia. Por un lado, el texto del citado artículo 43 da cuenta, en su primer párrafo, que: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.
3. La denominada vía amparista
Cada vez son más habituales la acciones contra obras sociales y contra organismos gubernamentales para el efectivo reconocimiento del derecho a la salud. Si una obra social, prepaga u organismo público se niega o retarda en entregar medicamentos, o a autorizar una práctica o intervención quirúrgica, aunque se ponga en serio riesgo la salud de una persona, la única alternativa es la vía judicial; siendo competente para conocer en la acción de amparo todo juez o tribunal letrado de primera o única instancia en turno con competencia territorial y de materia con jurisdicción en el lugar (art. 4º, ley 7166). La acción de amparo debe prevalecer, teniendo en cuenta que es una garantía constitucional dotada de un trámite sumarísimo y de excepción, estableciendo el principio de celeridad. En virtud de éste es que se faculta a los magistrados de cualquier materia, aunque ello conspire con el principio de especialidad, a conocer del amparo interpuesto.
3.1. ¿Qué suerte corren los amparos?
Pueden surgir dos escenarios, si el reclamo cae sorteado ante un juez expeditivo, proveerá el primer despacho solicitando la concesión de la medida. Si por el contrario, quien recibe la causa es un Juzgado que maneja exceso de ritualismo sucederá con toda probabilidad que rechazarán el amparo, siendo argumento “la falta de agotamiento de la vía administrativa” ya que hay jueces que consideran que el amparo puede llegar a requerir el agotamiento de la vía administrativa, en relación a ellos cabe mencionar a la Doctrina de la Corte Suprema que establece: “....Cuando el requisito del reclamo administrativo, se convierte en una exigencia ritualista e injusta por su inutilidad, el recurso de Amparo es procedente”, por ejemplo cuando la acción trata medicación vital para tratamiento y supervivencia y las Obras Sociales la niegan, ¿resulta necesario requerir el agotamiento de la vía administrativa cuando el reclamo en la Obra Social demoraría un periodo superior a 30 días? Cuando fue acreditado la gravedad del caso, vislumbrándose aquí, una prestación indispensable para la atención de la salud y la vida del amparista, que no admite dilación alguna para el dictado de la presente ante la garantía del derecho a la salud, pierde sentido la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esta índole-. La doctrina señala al respecto, Dr. Germán Bidart Campos considera que la acción de amparo es subsidiaria, y que por ello “la existencia de otras vías judiciales no obsta al uso del amparo si esas vías son menos aptas para la tutela inmediata que se debe deparar” Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente ha dicho: “El mero señalamiento de la existencia de otras vías procesales implica desconocer que no se debe resistir dogmáticamente la admisibilidad del amparo para ventilar un asunto que, como cualquier otro que se promueva a través de esa acción contaría, desde luego, con dichas vías alternativas, ya que de otro modo cabría considerar que la Constitución Nacional en su artículo 43 ha establecido una garantía procesal que, en definitiva, resultaría intransitable”.
Un fallo sostuvo: “Siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios deben los jueces habilitar las vías del amparo (V. Fallos: 299:358; 305:307 y 327:2413), ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende –en cada caso– de la situación concreta a examinar. (...). Que la acción de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física.
3.2. Los medios de prueba suficientes
En el ofrecimiento y diligenciamiento de la prueba, que se realiza con la demanda en el amparo, se deben probar los requisitos de admisibilidad formales y sustanciales, (artículo 7 ley 16986). La obtención de medicamentos o tratamientos de altos costos va a depender de cada caso en concreto, acreditar, pero podemos fijar ciertos medios de prueba: - Informe médico: Es la prueba documental por excelencia, donde un profesional especialista en el tema, mediante realiza una descripción de los antecedentes, situación actual, y tratamientos o medicamentos que considera idóneos para solucionar la enfermedad del paciente.
3.3. El amparo como el medio judicial idóneo
En efecto, dentro del proceso principal de amparo, a su vez, pueden esgrimirse pretensiones de tipo cautelar, por las cuales, por ejemplo, se procuren en el marco de un pleito en que se ventila el derecho a la protección de la salud del actor, que mientras tramita la causa, se anticipe la entrega del medicamento requerido, al darse los recaudos de procedencia de la tutela precautoria. La C.S.J.N. ha afirmado la consagración del derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida– a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga, como mencione ut supra verificándose los extremos de la procedencia de dicha medida cautelar que, dada su esencia, deben ser juzgadas con criterio restrictivo, observándose los recaudos generales de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela, así como los requisitos específicos de un daño irreparable y finalmente no verse perjudicado el interés público en juego.
Por consiguiente, estimo que el derecho invocado surgiría verosímil, toda vez que se encuentra en juego derecho de rango constitucional, tales como la salud y la vida, entre otros. Por lo que resultaría irrazonable que la demandada no le brinde la provisión de lo solicitado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la causa principal. Por lo que, entiendo que la concesión de la cautelar requerida encontraría sustento en la urgencia de evitar un mayor deterioro que pudiera sufrir la salud del peticionante y en definitiva, en el perjuicio irreparable que para su vida implicaría la no provisión de la droga recetada, como así también a fin de mejorar su calidad de vida y coadyuvar a que la misma sea menos penosa. La medida cautelar dictada no debe entenderse a un capricho antojadizo, sino a la concreta y precisa indicación de un médico especializado en cuanto a la dolencia que aqueja al peticionante, su estado de salud y la edad que posee; juzgado ello con el carácter de provisionalidad propio del proceso cautelar y atendiendo no a una incontestable realidad sino a la probabilidad del derecho, según un juicio sobre la verosimilitud y no a través de un juicio de certeza, incompatible con esta clase de medidas asegurativas. Porque las cautelares no tienen por objeto específico hacer justicia sino darle tiempo a la justicia para lograr, al cabo de los trámites indispensables, el dictado de una resolución justa y eficaz. Es el Estado el máximo y último responsable a cargo de velar por la salud de sus habitantes y así se ha comprometido en diversos instrumentos internacionales. En ese orden de responsabilidades, debe arbitrar los medios administrativos más rápidos y expeditos posibles para asegurar que sus habitantes gocen del derecho a la salud en forma plena y expedita. Es por ello que el Estado no puede ampararse en procedimientos burocráticos para justificar la ausencia de cobertura.
4. Conclusión
Así, el máximo tribunal del país ha dejado establecido que el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental y que tiene por objeto una efectiva protección de derechos y resulta imprescindible ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud, también las medidas cautelares son herramientas relevantes del sistema jurídico en orden a la efectiva protección del derecho a la salud, incluso, en el ámbito de procesos, por esencia, breves como el amparo o el trámite sumarísimo previsto por los ordenamientos procesales nacional y locales en materia civil y comercial. En ese sentido, se ha considerado que el peligro en la demora, como requisito para el dictado de una medida cautelar relacionada con cuestiones atinentes a la salud de las personas, resulta suficientemente acreditado con la incertidumbre y la preocupación que tales situaciones generan en la persona que las peticiona. El juez al momento de decidir deberá responder conforme los derechos reclamados vinculados a la salud, a la vida digna conforme la perspectiva de la Convención Americana de Derechos Humanos. Por ello entiendo, no corresponde aplicar las exigencias referenciadas respecto a agotar la vía administrativa, pues una conclusión distinta devendría irrazonable, el juez debe actuar con total diligencia y celeridad en los tramites de amparo.
Bibliografía
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*Abogada. Facultad de Derecho de Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE. Mediadora. Especialista en Derecho de Familia de la Universidad Nacional de Rosario. Especialista en Derecho Previsional de la Universidad de Buenos Aires. Miembro de la Escuela Procesal del Nordeste (EsProNea). Coautora de libros. Especializando en Teoría y Técnica del Proceso Judicial, Facultad de Derecho de Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE
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