Por Nicolás Oszust
COMENTARIO A FALLO
LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE GARANTIZAR EL DERECHO A LA SALUD
Es bien conocida la responsabilidad del Estado establecida tanto en la Constitución Nacional como local de garantizar a sus habitantes el acceso progresivo al derecho a la salud.
Sin embargo, aquello que se encuentra contemplado en nuestro ordenamiento jurídico no siempre es respetado por quien se encuentra obligado a hacerlo.
Estos incumplimientos se pueden deber a diversos factores, en algunas circunstancias se alega la imposibilidad de cumplir por cuestiones económicas, en otros en virtud a la falta de reglamentación, o bien se basan en factores de atribución de responsabilidad de un tercer Estado.
Empero, en todos los casos, la responsabilidad del Estado existe y debe hacerse cargo conforme lo dispone el ordenamiento jurídico vigente.
En el marco de la causa «R. A. J. contra GCBA y otros sobre Amparo – Salud – Medicamentos y Tratamientos», Expediente n.° 5660/2019-0 la jueza a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n.° 20, Dra. Cecilia Mólica Lourido tuvo que resolver la contienda planteada por un habitante de la Ciudad que le requería al Gobierno local que le haga entrega de medicación oncológica necesaria para afrontar su tratamiento.
Al introducirnos en la sentencia dictada por la Magistrada podemos observar que la defensa utilizada por la Ciudad para oponerse a la entrega se sustenta en que a su entender es el Estado Nacional a través de la Dirección de Asistencia Directa por Situaciones Especiales dependiente de la Subsecretaría de Programación Técnica y Logística del Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación la obligada a cumplir con la entrega de la droga requerida por el actor.
Tal argumento nos plantea la disyuntiva sobre qué sucede cuando dos jurisdicciones (una nacional y otra local) tienen entre sus normas la obligación de responder por el derecho a la salud de un habitante.
Es decir, ¿Puede ampararse la Ciudad en la existencia de una norma nacional (o supra nacional) que dispone la obligación de garantizar el derecho a la salud de sus habitantes al Estado Nacional para desentenderse de sus ciudadanos en materia de salud? ¿Qué pasaría si el Estado superior en la pirámide jurídica argentina también niega la prestación en base a los mismos argumentos?
Es importante entonces desandar el camino y reconocer los alcances que tiene el derecho a la salud en el ordenamiento normativo argentino.
De esta manera podremos desentrañar qué tipo de protección tenemos y cuáles son las responsabilidades que tienen los Estados a fin de garantizar la misma.
Al incorporar, a través del art. 75 inc. 22 a la Convención Americana sobre Derechos Humanos a nuestra Carta Magna, le otorgamos jerarquía constitucional, por ende, su articulado se encuentra en la cúspide de nuestra pirámide normativa, gozando del poder suficiente para ser directriz de responsabilidades inferiores.
En este marco, el artículo 26 de la Convención, que dispone el desarrollo progresivo de los derechos económicos y sociales (entre los que se halla el derecho a la salud) a fin de que dicho derecho pueda ser gozado de forma efectiva se erige como directiva para el ordenamiento normativo inferior.
¿Pero qué significa progresivo en el derecho a la salud? Entendemos que tal cual lo sostiene el Dr. Patricio Maraniello en su artículo de doctrina publicado en Diario DPI Suplemento Salud (05.10.2015) “…los Estados Partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del derecho a la salud...”, es decir, que el Estado tiene la obligación de garantizar el acceso a la salud de manera permanente, sin retroceder en el reconocimiento de este derecho.
Asimismo, y siguiendo los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en “Poblete Vilches y otros vs. Chile” (C.I.D.H., 08/03/2018, párr. 118) se consideró que todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente, entendida la salud “no sólo como ausencia de afecciones o enfermedades, sino también como un estado completo de bienestar físico, mental y social, derivado de un estilo de vida que permita alcanzar a las personas un balance integral”.
Por lo tanto, no quedan dudas que la obligación de cobertura es progresiva e integral.
Pero aquí nace otra duda, ¿Cuál de los dos Estados se encuentra obligado a cumplirlo, el local o el nacional? En principio los dos.
¿Pero por qué los dos?
Conforme lo reseña la Dra. Mólica Lourido en el caso bajo análisis “…En el orden local, el derecho a la salud se encuentra ampliamente reconocido en el artículo 20 de la C.C.A.B.A., donde expresamente se establece que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria, y en la ley básica de salud 153, que tiene por objeto garantizar “el derecho a la salud integral, mediante la regulación y ordenamiento de todas las acciones conducentes a tal fin” (art. 1, ley 153)…”.
De esta forma tenemos dos constituciones, una nacional y otra local que le ordenan al estado que debe garantizar efectivamente el goce del derecho a la salud, la primera para todos los ciudadanos de la Nación y la segunda para los que habitan la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Como sostiene la magistrada “… cabe señalar que si bien es cierto que existen otros organismos con competencia y obligaciones vinculadas al reclamo de autos, lo cierto es que ello no exime al GCBA de cumplir con su deber de garantizar en forma plena el derecho a la salud que le impone la Constitución Nacional y local, como así también las normas supranacionales…De la interrelación de dichas normas se desprende el reconocimiento del derecho a la salud y el correlativo deber de realizar las acciones tendientes a garantizarlo que pesa tanto sobre el Estado local como sobre el nacional. La pluralidad de normas, de diversa jerarquía, que garantizan el derecho a la salud hace que exista una pluralidad de sujetos potencialmente obligados y no –como postula la demandada- la falta de obligación propia. No hay norma alguna que permita afirmar que cuando el Estado Nacional está obligado a garantizar el goce de un derecho el Estado local deja de estarlo, tal como se infiere de la defensa planteada… Para concluir, es oportuno recordar que “si bien nuestra forma de Estado se encuentra organizada bajo el régimen federal, con un sistema de competencias reservadas, delegadas, concurrentes y complementarias (cfr. arts. 1, 121, 126 y 129, entre otros de la CN), el Estado tiene la obligación constitucional y convencional de realizar prestaciones positivas, de manera que el ejercicio del derecho a la salud no se torne ilusorio. Esta obligación, principal y solidaria, no puede verse desdibujada amparándose en un régimen de distribución de competencias” (Sala I, “Rivarola Idalicia Raquel c/GCBA y otros s/incidente de apelación –amparo – salud – medicamentos y tratamientos”, expte. INC 73.929/2018-1, 26/06/2019)…”, quedando claro entonces la existencia de responsabilidad por parte del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de garantizar el derecho a la salud, sobre todo cuando el ciudadano se encuentra en una situación de vulnerabilidad que le impide alcanzarla por sus propios medios.
Podemos concluir que al encontrarse obligados ambos Estados a garantizar la cobertura progresiva, efectiva e integral del derecho a la salud, queda a opción del ciudadano ante quien iniciar el reclamo, siendo un derecho de éste elegir a quién pretende requerirle la prestación, no viéndose obligado a tener que requerirlo al Estado Nacional.
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