Por Martín Feller
COVID-19 Y NUEVOS DERECHOS: AUTORIZACIÓN DE USO DE CELULARES A LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD
Introducción
La crisis sanitaria provocada por la pandemia del virus COVID-19 con sus consecuencias dramáticas en términos de vidas de destrucción de puestos de trabajo, de retracción económica, de restricción de nuestras libertades individuales parece abrir sin embargo una oportunidad, como muchas crisis, a fin de reexaminar practicas institucionales en las cuales la crisis parece acelerar procesos que en circunstancias normales tardarían años y ahora se transforman en días.
Sin ir más lejos, nuestro país enfrenta graves dificultades cotidianas que tienen que ver muchas veces con una infraestructura deficiente y un funcionamiento institucional que va en idéntico sentido.
La pandemia ha impulsado la visibilización de un sector histórico y transversalmente ignorado como la salud. En ese sentido en pocas semanas se ha promovido la incorporación de equipamiento hospitalario, ampliación de la capacidad de atención médica, revalorización de la tarea de los médicos, y muy probablemente se genere un cambio cultural en ese sentido.
En el marco del servicio de justicia las circunstancias han obligado a impulsar la implementación de los medios tecnológicos disponibles ya como único medio y no como una alternativa al papel. Es decir, se ha logrado a mi entender, incorporar culturalmente con mayor potencia que antes la importancia de la utilización de la firma electrónica, los recursos comunicacionales mediante aplicaciones que permiten realizar audiencias orales ya no de manera presencial sino por video conferencias y también en muchas reparticiones el acceso remoto o trabajo desde casa lo cual constituye una herramienta invaluable para aquellos funcionarios que se encuentren de turno y deban resolver cuestiones urgentes.
Creo que una vez superada la crisis estos recursos deben permanecer al alcance de los operadores judiciales ya que son herramientas que facilitan la tarea y desburocratizan los procedimientos. La informalidad en las comunicaciones, la habilitación del whatsapp como instrumento, la Suprema Corte de la Pcia. de Bs. As. reconociéndole entidad como medio de comunicación a las partes de las resoluciones judiciales, son instrumentos que a mi criterio deben permanecer ya superada esta crisis. Lo que debe primar es el criterio de flexibilización de las comunicaciones y los procedimientos para dotar de eficiencia al servicio de justicia. Imaginen la posibilidad de efectuar una audiencia oral por videoconferencia sin depender de los traslados de detenidos que muchas veces se demoran, por ausencia de móviles suficientes o directamente se frustran con la consecuente demora en el proceso.
Imaginen por un momento si una denuncia por violencia de genero pueda hacerse por una modalidad similar cuando por ejemplo la víctima se encuentra en la comisaria y desde allí pueda hablar con el juez de turno quien oído su testimonio y luego de los informes técnicos le conceda rápidamente y sin revicitimización mediante la medida cautelar que solicita.
Por supuesto habrá que establecer protocolos de seguridad ya que lógicamente, y como sabemos aún los legos en la materia como nosotros, que la tecnología es vulnerable.
Dicho esto, me gustaría abordar uno de los aspectos más interesantes de estos cambios operados a partir de la pandemia que es la situación de las personas privadas de la libertad.
Por un lado, lo novedoso es la autorización para la entrega de la telefonía celular a los internos para facilitar el contacto con sus familiares lo cual se frustró por los cuidados a los que exige la pandemia. De más está decir que con las condiciones de superpoblación y hacinamiento de las unidades penitenciarias en la Pcia. de Bs. As., basta con un infectado para provocar un verdadero desastre humanitario en las cárceles.
El planteo del problema
La seguridad es uno de los valores esenciales en una sociedad. La conformación misma del Estado de derecho es una respuesta a ese fin. La seguridad es el modo de preservar las libertades. No obstante, ese fin no puede bajo ningún punto de vista desvirtuar el ejercicio de derechos. No se puede subvertir el orden. Es la seguridad la que está en pos de los derechos y libertades y no al revés. El fin último recordemos, al menos en una sociedad democrática es el goce y disfrute de derechos. La seguridad es un valor importante a ese fin, pero no constituye el fin último.
Por otro lado, tenemos el avance tecnológico y las posibilidades y peligros que acarrea. Las posibilidades que permite hoy en día la telefonía móvil parecen a veces verdaderamente ilimitadas. Hoy el aparato de telefonía móvil constituye la herramienta que tienen las personas para organizar su vida cotidiana, desde su agenda de trabajo, sus relaciones, su acceso a la información y a la cultura, el ejercicio de su libertad de expresión, es decir es el medio por excelencia de los vínculos humanos de hoy. Muy pocas cosas para bien o para mal se conciben sin el uso de la telefonía móvil.
Esas posibilidades también encierran riesgos crecientes como el mal uso de las redes sociales a través de fenómenos como el grooming, (cyber acoso),el uso que las redes de pedófilos realizan a través del internet con el tráfico de imágenes, y fundamentalmente los riesgos que entrañan para la privacidad de las personas.
Hoy gran parte de nuestras relaciones, nuestras ideas políticas, nuestros gustos forman parte de algoritmos que permiten predecir nuestras tendencias, nuestros gustos y esa información puede resultar valiosa.
Resulta muy difícil mantener el control de lo que se hace a través de las redes y la actividad en la web.
Ante este panorama el problema radica en si prohibir el uso de la telefonía celular a los presos constituye un límite razonable (conforme el art. 28 de la C.N.) o si, por el contrario, se trata de una restricción basada en meras presunciones sin un basamento sólido y bajo una concepción que entiende que el preso es “per se” peligroso y que ante esa peligrosidad dada de un modo natural se autorizan mecanismos de defensa social que la neutralicen. Desde esa concepción la prohibición del uso de telefonía móvil parece razonable.
Así, se dice que la posesión de un aparato de telefonía móvil permitiría al preso poner en peligro la seguridad del establecimiento penitenciario o facilitar la continuidad de sus actividades delictivas (organizar fugas, secuestros extorsivos, etc.) cosa que ha ocurrido en muchas circunstancias y eso es un dato duro de la realidad.
Pero como toda generalidad se caen en graves injusticias, pues como el lector percibirá, no todos los presos vuelven a delinquir y no todos los internos utilizaran el celular para cometer delitos. Es una deducción lógica.
Así una restricción de alcance general que carezca de sustento al no evaluar la realidad de cada una de las personas que podrían acceder a este beneficio se vuelve prejuiciosa y si algo no puede ser el Estado es establecer prejuicios ya que viola uno de los principios fundamentales que es la igualdad ante la ley.
Para resolver esta cuestión recordemos que el principio fundamental es que las personas privadas de su libertad por decisión judicial no deben ver restringidos sus derechos más allá de su libertad sin una justificación razonable que tenga que ver con la seguridad del establecimiento y el peligro de fuga.
No por verse privados de su libertad se deben ver privados de sus otros derechos individuales y sociales tales como integridad personal y desde el punto de vista social su salud, educación y al trabajo y también a sus derechos políticos, todo ello en las condiciones de una reglamentación razonable (Art. 28 de la C.N).
No se admiten límites más allá de esas razones o sin la fundamentación suficiente ya que ello constituiría agravar injustamente las condiciones de detención y en algunos casos un trato cruel o degradante.
La Corte Suprema de Justicia de La Nación, en el conocido caso “Dessy”, (utilizado por la Cámara de Casación de la Pcia. de Bs. As. como base teórica de su resolutorio) expresó que: “los prisioneros son, no obstante ello, personas titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimientos del debido proceso”.
Dentro de esos derechos se torna fundamental garantizarle al preso el mantenimiento de las comunicaciones con sus seres queridos y también con el afuera. Ello mitiga considerablemente la situación de encierro desde el aspecto psicológico y contribuye en alguna medida para su resocialización.
Desde ese punto de vista recordemos que las Reglas Mínimas De Las Naciones Unidas Para El Tratamiento De Los Reclusos (Reglas Mandela) en cuanto al contacto con el mundo exterior establecen: Regla 581: Los reclusos estarán autorizados a comunicarse periódicamente, bajo la debida vigilancia, con su familia y amigos: a) por correspondencia escrita y por los medios de telecomunicaciones, electrónicos, digitales o de otra índole que haya disponibles.
En igual sentido podemos decir se expresan Las leyes de ejecución Penal. El Art. 12.556 de ejecución de la Pcia. De Bs. As establece que en su Art. 82 establece que “Se concederá a los procesados, con los medios existentes y disponibles, amplias posibilidades de comunicación con sus familiares y demás personas que establezca la autoridad competente.”
A su vez el Art. 158 de la Ley 24.660 de Ejecución Penal a nivel federal establece que “El interno tiene derecho a comunicarse periódicamente, en forma oral o escrita, con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados, así como con representantes de organismos oficiales e instituciones privadas con personería jurídica que se interesen por su reinserción social”.
Ante este dilema es claro que no existe óbice para permitir a la persona privada de su libertad la utilización de este dispositivo que le daría una mayor concientización respecto del afuera y mitigaría su encierro facilitando sus comunicaciones y ello estaría de acuerdo con los estándares existentes en materia de derechos humanos. Lo que hay que hacer sin dudas es regular su uso y fiscalizarlo con los adecuados medios tecnológicos. Estimo en ese contexto razonable restringir el acceso a las redes sociales de muy difícil control, pero facilitar el acceso a las páginas web mediante la cual puedan acceder a la información (medios) y por supuesto el contacto con sus familiares.
El Tribunal de Casación bonaerense autorizó mediante los autos "Detenidos Alojados en la UP Nº 9 d La Plata s/Habeas Corpus Colectivo” en fecha 30 de marzo pasado la acogida favorable al uso de telefonía celular para los internos en virtud de la situación de pandemia que impide el contacto de los internos con sus familiares no siendo suficiente los dispositivos existentes en las unidades para el adecuado contacto de los presos con sus familias.
Entre sus argumentos la Cámara deja expuesto la ausencia de argumentación suficiente para el rechazo en el uso de estos dispositivos en cuanto a que chocan con una gran contradicción: “que la mayoría de los pabellones del sistema penitenciario argentino cuentan con teléfonos fijos, que funcionan con monedas o tarjetas, o a cobro revertido, no pudiendo explicarse de modo satisfactorio la razón por la cual el riesgo se encuentra en la telefonía móvil, pero no en la fija".
En mi opinión, si bien el fallo establece el alcance de la medida a la duración de la crisis sanitaria, el contenido del mismo sienta las bases para el establecimiento de una norma de carácter permanente ya que ello se adecua a los estándares vigentes en materia de DDHH quedando al desnudo las inconsistencias de las normas vigentes en cuanto a establecer prohibiciones a los internos que exceden los controles razonables. La denuncia de las inconsistencias de las prohibiciones vigentes hace que sea muy difícil retrotraernos a antes de la crisis.
Nuevamente, la paradoja de la crisis que generó la explosión de la pandemia es que ésta ha contribuido a generar nuevas oportunidades en materia de derechos acelerando debates largamente postergados.
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