Luzardo, la prescripción...

Por Wendell José G. Luzardo*

LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL EN CASOS DE ABUSO SEXUAL INFANTIL Y LOS COMPROMISOS ASUMIDOS POR EL ESTADO ARGENTINO


I. Introducción

En el presente trabajo se pone foco cómo debe analizarse la prescripción de la acción penal en supuestos de abuso sexual infantil cometidos con posterioridad a los compromisos asumidos por el Estado Argentino al suscribir diferentes instrumentos internacionales -en particular la Convención sobre los derechos del niño, entre otros- que fueron incorporados a la Constitución Nacional tras la reforma del año 1994 (art. 75 inc. 22, CN), siempre que se trate de hechos anteriores a la sanción de las leyes N.º 26.705[1] (ley Piazza) y 27.206[2] (ley de los tiempos de la víctima).
Como se verá durante el desarrollo, esta propuesta no niega el carácter material del instituto de la prescripción de la acción penal, ni que éste se encuentre amparado por el principio de legalidad (supuesto de prohibición de aplicación retroactiva de la ley más gravosa, art. 2, Cód. Penal), circunstancia reconocida por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, siendo que incluso sobre esta cuestión se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Miras”[3].
Es decir, no se busca la aplicación retroactiva de las leyes N.º 26.705 y 27.206, sino que lo que se pretende es analizar la validez constitucional del art. 63 del Cód. Penal en el período comprendido entre la reforma constitucional de 1994 y el dictado de las dos normas mencionadas en primer lugar.
Tampoco se persigue la no aplicación del art. 62 del Cód. Penal, pues ello llevaría a suprimir los plazos de prescripción legalmente establecidos, lo que solapadamente implicaría la imprescriptibilidad de estos delitos. Criterio que no se comparte y que además ocasionaría que los abusos sexuales infantiles cometidos con anterioridad a las leyes “Piazza” y “Tiempos de la víctima” resulten imprescriptibles, mientras que los que ocurrieran con posterioridad a su dictado prescriban de conformidad con el plazo legal previsto.

II. Análisis propuesto

Aunque no resulte habitual voy a comenzar por la propuesta final y luego daré sus fundamentos.
Frente a los supuestos en estudio -abusos sexuales infantiles- el comienzo de la prescripción debe computarse desde el momento en que se realiza la denuncia y no desde que se comete el hecho.
En primer lugar cabe señalar que el Estado Argentino se comprometió a garantizar el derecho del niño a ser oído, en lo que aquí interesa, en todo procedimiento judicial que lo afecte (art. 12 CDN)[4], así como a tener oportunidad de ejercer plenamente tal derecho (Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, en la Observación General n° 12-2009)[5], a proteger al niño contra toda forma de perjuicio, entre otros frente a casos de abuso sexual (art. 19, 1er. párr. CDN) y establecer procedimientos eficaces para cumplir con esa protección, a través de la investigación judicial (art. 19, 2do. párr., CDN)[6].
Aunque me adelante un poco, sobre lo que ya desarrollaré, tales compromisos implican que en casos de abuso sexual infantil la prescripción de la acción no pueda empezar a correr antes de que la víctima efectúe la denuncia -ya sea personalmente o través de quien pueda realizarla por ésta-, pues recién a partir de ese momento se satisface su derecho a ser oído y el acceso a la justicia. A la vez que recién en esa ocasión el Estado Argentino cuenta con la posibilidad de cumplir con su obligación de investigar judicialmente tales hechos.
Este razonamiento -a pesar de que cómo se verá existen más fundamentos- resulta suficiente para sostener que el art. 63 del Cód. Penal, en cuanto establece que para este tipo de casos la prescripción comienza a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito, resulta inconstitucional en función del art. 75 inc. 22, CN[7], pues -tal como se afirmó- frente a supuestos de abuso sexual infantil, cometidos con posterioridad de la entrada en vigencia de la CDN[8] y su incorporación a nuestra CN, la prescripción de la acción penal debe comenzar a computarse a partir de la realización de la denuncia efectuada por la víctima o quien la represente, de lo contrario podría verse comprometida la responsabilidad internacional del Estado Argentino por incumplir el instrumento referido que cuenta con jerarquía constitucional.
A estos argumentos cabe agregar la obligación de velar por el interés superior del niño (art. 3 CDN)[9], que impone una tutela judicial especial, así como garantizar sus derechos -tales como fueron señalados- de poder ser oído y acceder a la justicia.
En cuanto al derecho a ser oído recién podrá garantizarlo el Estado -y cumplir con su obligación- a partir de que tome conocimiento de los hechos y pueda de este modo ofrecer a la víctima la posibilidad de contar lo sucedido, aunque ello no importe que efectivamente la víctima deba ejercerlo pues quizás no se encuentre preparada para ello.
Lo mismo sucede con el acceso a la justicia, posibilidad que se vería truncada si al momento de efectuarse la denuncia los hechos ya se encuentren extinguidos por prescripción o prontos a prescribir.
Todos estos derechos mencionados, a su vez también son reconocidos en otros instrumentos internacionales, tales como Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 8.1 y 25)[10] y las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (Secc. 1º y 2º).
En función de ello y teniendo en consideración las particularidades que estos delitos presentan -las que se verán más adelante- es que el texto del art. 63 del Código Penal -en el período comprendido entre la reforma constitucional de 1994 y el dictado de las leyes 26.705 y 27.206- resulta frente a estos supuestos contrario a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 en relación a los arts. 3, 12 y 19, CDN y 8.1 y 25, CADH).

Por otra parte, corresponde destacar que este análisis no puede ser entendido como una interpretación en perjuicio del imputado, y ello por dos razones.
En primer lugar, se está planteando que una norma del derecho interno (art. 63 del Cód. Penal) resulta contraria a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22, CN), con lo que no puede amparase ningún derecho con fundamento en una norma inconstitucional.
En segundo orden, no existe un derecho constitucional a la prescripción de la acción penal, es decir no hay una regulación supra legal que establezca ese derecho, sino que se trata de un límite que legalmente se autoimpone el Estado para el ejercicio de su poder punitivo y que puede ser ampliado o reducido de acuerdo a criterios de política criminal. Con esto no pretendo afirmar que las modificaciones que se establezcan en relación a los plazos de prescripción puedan aplicarse retroactivamente.
Lo señalado en el párrafo anterior, en cuanto a que no existe un derecho constitucional a la prescripción de la acción, intenta poner en evidencia que existe una colisión entre una norma local que regula cuando comienza a correr el curso de la prescripción y varios tratados internacionales con jerarquía constitucional que obligan al Estado Argentino a garantizar los derechos en ellos reconocidos, y que ya fueron mencionados precedentemente.
En el caso lo que se está buscando es conciliar la norma en cuestión -art. 63, Cód. Penal- con los compromisos internacionales asumidos -art- 75 inc. 22, CN en función de lo dispuesto en los arts. 3, 12 y 19, CDN, entre otros- y la forma de hacerlo es declarando su inconstitucionalidad, analizando a su vez de qué modo pueden garantizarse los derechos conculcados.
También parece oportuno señalar, y demás está decir, que esta modificación en el inicio del cómputo de la prescripción hasta el momento de la realización de la denuncia no lesiona el derecho a ser juzgado en un plazo razonable pues, aunque resulte una obviedad, dicho plazo no comienza a correr hasta que no se haya iniciado un proceso e individualizado al imputado.
De otro lado, tampoco se está pretendiendo la imprescriptibilidad de estos delitos -abusos sexuales infantiles- por cuanto lo que se busca es comenzar a contar el plazo de prescripción desde un momento que garantice a los niños, niñas adolescentes sus derechos a ser oídos y el acceso a la justicia, pero de ningún modo se persigue -como ya se afirmó- la supresión de los términos de prescripción establecidos en el art. 62 del Cód. Penal, norma que no resulta contraria a la Constitución Nacional.

Finalmente, no se afecta con esta propuesta el principio de legalidad pues no se solicita la aplicación retroactiva de la ley -en particular de las leyes 26.705 y 27.206- sino que lo que se busca -aunque resulte reiterativo- es cumplir con los compromisos internacionales asumidos frente a una regulación local que resulta contraria a la Constitución Nacional y a diversas Convenciones.
Luego de este desarrollo en el que se adelantó la propuesta alcanzada en este escueto trabajo, paso a explicar por qué entiendo que el texto del art. 63 del Cód. Penal, resultó inconstitucional e inconvencional, desde el año 1994 –fecha en que se modificó la Constitución Nacional y se introdujo el actual art. 75 inc. 22- hasta el año 2011 en el que fue modificado por la ley 26.705 y luego nuevamente reformado en el año 2015 por la ley 27.206.
Los abusos sexuales infantiles se producen en su gran mayoría en un ámbito intrafamiliar donde el abusador, por lo general, ejerce un poder sobre la víctima que le impide realizar la denuncia oportunamente. Muchas veces son amenazadas con sufrir otro mal o alguno de sus familiares si hablan sobre lo ocurrido, en otras ocasiones el abusador resulta ser el sostén familiar y ello coloca a la víctima en una mayor situación de vulnerabilidad, otras tantas temen no ser acompañadas ni escuchadas por el resto de sus familiares, etc. Lo cierto es que, más allá del ámbito en donde se produzca el abuso, los menores cuentan con menos herramientas para poder hacer frente a un hecho tan grave y hablar de lo ocurrido, y mucho menos denunciarlo en el momento que acontece. Por ello esos obstáculos que pueden ser madurativos, estructurales, producto de la generación de un trauma que puede afectar su salud mental o su desarrollo socioemocional, o de cualquier índole, deben ser especialmente atendidos para que sus derechos no sean vulnerados.  
Esto que señalamos lleva a sostener que para tutelar efectivamente sus derechos –ser oído, acceso a la justicia e interés superior del niño- establecidos en nuestra Constitución Nacional y en los Instrumentos Internacionales mencionados, deban removerse las barreras u obstáculos materiales que los impidan y para ello resulta necesario que el curso de la prescripción en estos supuestos empiece a correr desde el momento en que la víctima efectúa la denuncia, ya sea personalmente o por intermedio de quien lo represente.
Sobre ello corresponde recordar que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados[11] establece que las normas de derecho interno, en este caso el art. 63 del Cód. Penal, no pueden justificar el incumplimiento de un tratado, como se vio lo dispuesto en los arts. 3, 12 y 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño y los art. 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
A todo lo expuesto, podemos agregar que en caso que la víctima fuere una niña también resulta aplicable la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -Convención de Belem do Para-[12] y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer -CEDAW-[13] que imponen el deber de debida diligencia para la investigación de casos en los que resulten víctimas mujeres, y su protección frente a situaciones de violencia, entre ellas de índole sexual, como otros tantos derechos reconocidos.

En función de todo lo expuesto, y si bien resulta claro y evidente la colisión de la norma de derecho interno denunciada frente a lo dispuesto en la Constitución Nacional, también corresponde efectuar un control de convencionalidad que además de ser obligatorio para todos los jueces sin importar la instancia en que se desempeñen, arrojará el mismo resultado. Así lo estableció la CorteIDH, en los casos “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, sent. del 26 de septiembre de 2006, “Gelman vs. Uruguay, sent. Del 24 de febrero de 2011 y “Furlan y familiares vs. Argentina", sent. del 31 de agosto de 2012, entre otros. 
También señaló la CorteIDH que “[…] que revisten especial gravedad los casos en que las víctimas de violaciones a los derechos humanos son niños. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable” (“Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana”, sent. Del 8 septiembre de 2005, párr. 134) -el destacado en negrita es de mi autoría-. 
Por otra parte sostuvo que “[…] el deber de investigar constituye una obligación estatal imperativa que deriva del derecho internacional y no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna índole. Como ya ha señalado este Tribunal, en casos de vulneración grave a derechos fundamentales la necesidad imperiosa de prevenir la repetición de tales hechos depende, en buena medida, de que se evite su impunidad y se satisfaga las expectativas de las víctimas y la sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo sucedido [...]" (Caso de Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, sent. Del 11 de mayo de 2007, párr. 347) -el destacado en negrita me pertenece-.
De igual modo resaltó que “los niños y las niñas son titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en el artículo 19 de la Convención, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto. En el presente caso, el Tribunal observa que el artículo 8.1 de la Convención Americana consagra el derecho a ser oído que ostentan todas las personas, incluidos los niños y niñas, en los procesos en que se determinen sus derechos. Dicho derecho debe ser interpretado a la luz del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual contiene adecuadas previsiones sobre el derecho a ser escuchado de las niñas y los niños, con el objeto de que la intervención del niño se ajuste a las condiciones de éste y no redunde en perjuicio de su interés genuino” (Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sent. del 24 de febrero de 2012) -el destacado me es propio-.
De otro lado también señaló que “[…] una interpretación armónica e integral del derecho a ser oído de niñas, niños y adolescentes, junto con el principio de autonomía progresiva, conlleva a garantizar la asistencia jurídica de las niñas, niños y adolescentes víctimas en los procesos penales. En este sentido, el acceso a la justicia no solo implica habilitar los mecanismos necesarios para que las niñas, niños y adolescentes puedan denunciar, sino que incluye la posibilidad de que participen activamente en los procesos judiciales, con voz propia y asistencia letrada, en defensa de sus derechos, según la edad y grado de madurez. Para sortear los obstáculos en el acceso a la justicia [...], la asistencia letrada de un abogado especializado en niñez y adolescencia, con facultades de constituirse en calidad de parte procesal, oponerse a medidas judiciales, interponer recursos y realizar todo otro acto procesal tendiente a defender sus derechos en el proceso, debe ser gratuita y proporcionada por el Estado” (Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sent. del 8 de marzo de 2018) -lo resaltado me pertenece-.
De todos modos, sobre esto no quiero explayarme demasiado, pues existen innumerables precedentes, y la idea de este trabajo es que sea conciso y de simple lectura para una sencilla comprensión de la problemática planteada.
Por otra parte no puedo dejar de mencionar la ley 26.061[14] de Protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes que establece que el Estado debe garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte (art. 1), que los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles (art. 2) y en lo que aquí interesa se debe velar por su derecho a ser oído (art. 3 inc. b).
De lo expuesto surge con claridad que el art. 63 del Cód. Penal (redacción del período denunciado) resulta inconstitucional e inconvencional, y si bien no se desconoce que la declaración de inconstitucionalidad constituye un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, lo cierto es que frente a los supuestos señalados -análisis de la prescripción en ASI- aparece evidente y notoria la colisión de la norma interna con la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales referidos que integran el bloque de constitucionalidad (cfr. art. 75 inc. 22, CDN y CADH, e.o.), como así también la responsabilidad internacional asumida por el Estado Argentino.
Asimismo, idénticas consideraciones resultan aplicables al texto del art. 72 del Cód. Penal, anterior a la reforma introducida -en el año 2018- por la ley 27.455, en tanto constituía un obstáculo para la investigación de oficio estos hechos de extrema gravedad de los que resultan víctimas niñas, niños o adolescentes[15].

Finalmente cabe señalar que la propuesta que aquí se comparte es fruto de una reflexión sobre las distintas posturas que se vienen formulando en relación al tema en estudio y este nuevo análisis intenta reorientar el camino para la interpretación del instituto de la prescripción frente a los abusos sexuales infantiles. Hoy en día la mayoría de los planteos que se efectúan cuestionan la validez del art. 62 del Cód. Penal -el cual establece los plazos de prescripción- o bien pretenden la no aplicación de las reglas de la prescripción en función de la regulación internacional ya mencionada. Todo ello importa -aunque no se lo exprese concretamente- sostener la imprescriptibilidad de los abusos sexuales infantiles cometidos con anterioridad a las reformas introducidas por las leyes 26.705 y 27.206. Dicha solución –no aplicación del art. 62 del Cód. Penal o de las reglas de la prescripción- ocasiona que los delitos cometidos con anterioridad a la sanción de la “ley Piazza” y la “de los tiempos de la víctima” resulten imprescriptibles mientras que los ocurridos con posterioridad a ello prescriban conforme los plazos legales establecidos.

III. Conclusión final

Aunque peque de reiterativo, la única forma de garantizar los derechos de las  niñas, niños y adolescentes víctimas de abuso sexual infantil -hechos cometidos con posterioridad de la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la reforma de la  Constitución Nacional de 1994- y a su vez cumplir con las obligaciones internacionales asumidas por el estado Nacional, resulta ser la de comenzar a contar el plazo de prescripción de la acción desde el momento en que éstas -personalmente o por quien las represente- efectúen la denuncia penal y ello implica declarar la inconstitucionalidad del art. 63 del Cód. Penal. Claro está que habrá que analizar en, cada caso concreto, la imposibilidad de la víctima de efectuar la denuncia en el momento oportuno ya se por cualquiera de las circunstancias expuestas o por otras que den cuenta de tal impedimento (edad de la víctima, contexto familiar, informe psicológico, etc.). Esto es la relación directa e inmediata entre las infracciones constitucionales denunciadas y las circunstancias del caso.
Para concluir, entiendo que negar la colisión de la norma interna denunciada frente a toda la normativa constitucional referida implicaría violentar el derecho de las víctimas a ser oídas, impedir su acceso efectivo a la justicia, a la vez que provocaría el incumplimiento por parte del Estado de las obligaciones internacionales asumidas, particularmente de investigar estos hechos de extrema gravedad, circunstancia que podría acarrear su responsabilidad internacional.