Burghini-Cesaretti, covid-19

 
Por Leopoldo Octavio Burghini y María Cesaretti

COVID-19
PERSONAS JURIDICAS: REUNIONES A DISTANCIA.
LA GRABACION COMO  FORMA PROBATORIA O DE SOLEMNIDAD

El DNU 297/2020 del P.E.N. y sus prórrogas, por las cuales, en el marco de la pandemia del coronavirus (COVID-19), se estableció que todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria deben cumplir con un “aislamiento social, preventivo y obligatorio” impide las reuniones de personas humanas. Esto pone en riesgo a las personas jurídicas, ya que imposibilita la adopción de decisiones sociales e implica la paralización de los órganos colegiados. En la búsqueda de generar una solución alternativa, distintos organismos registrales del país –con competencia en materia societario registral– han dictado resoluciones y autorizado la realización de reuniones a distancia de los órganos colegiados de las personas jurídicas (sociedades por acciones, asociaciones civiles, fundaciones, cooperativas y mutuales).
Las reuniones a distancia son aquellas en las que se utilizan tecnologías de la información y comunicación (“TIC”) para el proceso de deliberación y formación de la voluntad de la persona jurídica, permitiéndose la transmisión en simultáneo de imágenes, sonido y palabras.

Breve repaso histórico de las reuniones a distancia en el derecho patrio

Resulta interesante realizar un repaso de la evolución que ha tenido el instituto de las reuniones a distancia en nuestra legislación, que dista de ser una novedad. En mayo de 2001 se dicta el, hoy derogado decreto 677/2001, de Régimen de transparencia de la oferta pública, en el cual se establecía para las sociedades emisoras la posibilidad de que su órgano de administración pudiera funcionar con los miembros presentes, o comunicados entre sí por otros medios de transmisión simultánea de sonido, imágenes o palabras, cuando así lo previera su estatuto social. A los efectos del quórum, establecía el derogado decreto que, se computaban únicamente a los miembros presentes, salvo que el estatuto estableciera lo contrario, debiendo el mismo establecer la forma en que se haría constar en las actas la participación de miembros a distancia.
La Inspección General de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires aprobó en la resolución “Mind Opener S.A. s/ reforma de estatutos”  la inscripción de una cláusula que preveía reuniones de directorio a distancia.
En el año 2012 se sancionó la ley 26.831 de Mercado de Capitales y luego el Decreto Reglamentario 1023/13 se ocupa de ampliar sobre las condiciones de las asambleas a distancia, agregando que “… cuando los estatutos de las entidades emisoras prevean la posibilidad de celebrar asambleas a distancia, deberán establecerse canales de comunicación que permitan la transmisión simultánea de sonido, imágenes y palabras asegurando el principio de igualdad de trato de los participantes”.
En el año 2015 se sanciona el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN), regulándose por primera vez  un régimen general de la persona jurídica de derecho privado. Dentro del título II de las “Personas Jurídicas”, el art. 158 CCCN establece en uno de sus párrafos que “…En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas: a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.” [1].
En el año 2017 entra en vigencia la ley 27.349 (en adelante, LACE) que regula a  las S.A.S. En su art. 53 establece que las reuniones del órgano de administración y, de preverse, las del órgano de gobierno podrán realizarse en la sede social o fuera de ella, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. Agregando que el acta deberá ser suscripta por el administrador o el representante legal, debiéndose guardar las constancias de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.
Finalmente, como se ha mencionado al comienzo del presente trabajo, a raíz del DNU 297/2020 del P.E.N. y sus prórrogas los organismos registrales del país han dictado una serie de resoluciones autorizando la realización de reuniones a distancia de los órganos colegiados de las personas jurídicas.
Un denominador común de las distintas resoluciones dictadas por los organismos registrales del país se encuentra en la exigencia de grabar las reuniones a distancia en soporte digital[2]. 
Esta exigencia de grabar las reuniones ha disparado la inquietud que motiva la presente colaboración: la obligación de grabado en soporte digital es una formalidad establecida para la prueba o una formalidad solemne, en su caso, absoluta o relativa.

El alcance de los términos del art. 158 CCCN y 53 LACE

El art. 158 CCCN dispone que cuando se realice una reunión a distancia: “El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse”. Por su parte, el art. 53 LACE establece que cuando se celebre una reunión a distancia: “El acta deberá ser suscripta por el administrador o el representante legal, debiéndose guardar las constancias de acuerdo al medio utilizado para comunicarse”. De ambos arts. surge la obligación de guardar las “constancias” de acuerdo al medio utilizado para comunicarse. Carlino sostiene que, cuando no exista la posibilidad de contar con un archivo digital de todo el desarrollo de la asamblea, “las constancias de la reunión” pueden implementarse mediante un acta “ad hoc” contenida en un documento digital en el cual el responsable del órgano deja constancia del día, lugar físico, domicilio electrónico, hora de inicio y de finalización, canal y multimedio utilizado para la reunión [3]. De nuestra parte, entendemos que esto no es posible. Opinamos así, ya que los arts. referidos obligan, por una parte, a labrar acta de la reunión y, por otra parte, a guardar las constancias de acuerdo al medio utilizado para comunicarse. Es decir, el acta y las “constancias de acuerdo al medio utilizado” constituyen instrumentos distintos [4]. Para nosotros la interpretación de la exigencia de “guardar las constancias de acuerdo al medio utilizado para comunicarse” debe entenderse partiendo de la primera acepción del término “constancia”, esto es, la acción y efecto de hacer constar algo de manera fehaciente [5]. Entonces, la prueba del medio utilizado solo es fehaciente si se basta a sí misma para acreditar la reunión. Esto último no ocurre con el “acta ad hoc” propuesta por el reconocido autor. En conclusión, “guardar las constancias de acuerdo al medio utilizado” conlleva, a nuestro entender, que el acto asambleario debe ser grabado, es decir, captado y almacenado por un medio que permita su posterior reproducción [6]. Los organismos de control han exigido, además, que la grabación se realice en soporte digital, esto es, un medio de almacenamiento que pueda ser procesado por una computadora, v.gr. en un CD, pen drive, disco duro, en la nube, etc. Existen en el mercado distintas plataformas, incluso de uso gratuito [7], que cuentan con una función específica que permite sin mayores inconvenientes grabar la reunión que se realiza [8]. 

La forma de los actos jurídicos

Lorenzetti [9] explica que con relación a la forma pueden distinguirse: 1) los actos no formales o de forma libre y 2) los actos formales o con forma impuesta. Dentro de estos, a su vez, deben diferenciarse: a) los actos formales para la prueba o ad probationem; b) los actos formales no solemnes, o actos con formalidad relativa, es decir, se exige el cumplimiento de determinada solemnidad y se establece que el acto carente de la misma no queda concluido como tal, pero vale como acto por el cual las partes se han obligado a cumplir con la formalidad exigida; c) los actos solemnes absolutos, es decir, la formalidad se exige bajo pena de nulidad. La obligación establecida en el art. 158 CCCN, 53 LACE y en las reglamentaciones dispuestas por los organismos de control societario, de grabar la “Asamblea a Distancia” y guardar las constancias de acuerdo al medio utilizado ¿califica al acto asambleario como solemne con formalidad relativa o absoluta, o constituye una formalidad para la prueba? A continuación, analizaremos las tres posibilidades interpretativas y, de seguido, brindaremos nuestra opinión. 

Acto solemne con formalidad absoluta

Esta calificación debe descartarse in limine,  porque ella depende de la existencia de una norma que sancione con nulidad al acto que no cumpla con ella, v.gr. el art. 1552 CCCN, que exige bajo pena de nulidad la forma de la escritura pública para donar cosas inmuebles, cosas muebles registrables y prestaciones periódicas o vitalicias. Ni en el art. 158 CCCN ni en el art. 53 LACE se impone la sanción de nulidad para la ausencia de cumplimiento de la obligación de grabado y una norma reglamentaria (disposiciones de los organismos de control) no podría establecer nulidades, sino ineficacias a los fines administrativos. 

Acto de formalidad solemne relativa

Considerar a la grabación como una formalidad solemne relativa parece ser la interpretación efectuada por los otros organismos de control en materia societaria. En efecto: I) los arts. 84 RG 7/2015 (conf. RG 11/2020) y 3 RG 11/2020 de la Inspección General de Justicia de la Nación disponen que los estatutos podrán prever cláusulas que permitan celebrar reuniones a distancia y dichas cláusulas serán admitidas cuando “la reunión … sea grabada en soporte digital”; II) el art. 1 Res. 333/20 Inspección General de Personas Jurídicas y Registro Público de Comercio de la provincia de Chaco autoriza las reuniones a distancia mientras dure la prohibición, o se restringa la circulación de las personas y las reuniones de personas bajo el requisito de: “Que la misma sea grabada en soporte digital, conservándose una por el representante legal y otra remitir a esta Inspección”; III) los arts. 1 y 2 Disposición 64/2020 de la Dirección de Personas Jurídicas de la provincia de Misiones disponen que los estatutos podrán prever cláusulas que permitan celebrar reuniones a distancia y dichas cláusulas serán admitidas cuando se garantice “Que la reunión celebrada de este modo sea grabada en soporte digital”. Las tres resoluciones citadas establecen el grabado en soporte digital como requisito, para autorizar o admitir las reuniones a distancia, es decir, el grabado en soporte digital constituye un requisito de admisibilidad de la reunión a distancia. Dicho de otro modo, la reunión a distancia es inadmisible cuando no se procede al grabado en soporte digital. La consecuencia de la inadmisibilidad es la ineficacia del acto para producir sus efectos, pero solo en el plano administrativo; IV) los arts. 1 y 2 RG s/n del 03/04/2020 de la Inspección General de Personas Jurídicas de la provincia de Río Negro reconocen “la validez de las reuniones celebradas a distancia” cuando “la reunión celebrada de este modo sea grabada en soporte digital”. En esta última, el término utilizado es más claro aún: la grabación es un requisito de validez de la reunión a distancia. Dentro de los fundamentos que justifican la imposición de formas se encuentran, entre otros, cuidar la seguridad jurídica, dar certeza a los actos y permitir el control fiscal [10].  Los distintos organismos de control en materia societaria han sostenido, en las resoluciones dictadas con relación a las reuniones a distancia [11], que “…la documentación de la participación de los accionistas y el consecuente quórum del acto asambleario puede…documentarse de modo razonablemente confiable por medios electrónicos o digitales, como por ejemplo mediante la grabación en soporte digital …”. Como consecuencia de ello, los organismos de control han establecido que las reuniones a distancia son autorizadas, admitidas y válidas cuando los actos colegiados sean grabados en soporte digital. Las autoridades de control societario recurren a la grabación digital como recurso para garantizar la acreditación del quorum y la participación de los socios en las reuniones a distancia [12]. En ese sentido, las referidas autoridades entienden que la acreditación de la participación de los socios y el quorum está garantizada con seguridad y de modo suficiente mediante la grabación en soporte digital. Es decir, los organismos de control optan por atribuir al grabado en soporte digital el carácter de recurso único e idóneo para probar lo acontecido, en la reunión a distancia. En otros términos, la grabación constituye aquí una formalidad impuesta sin sanción de nulidad por su omisión o, dicho en otros términos, ha sido establecida como una formalidad solemne relativa (conf. art. 285 CCCN). Es decir, la grabación de la asamblea y la conservación de las constancias constituyen requisitos sin los cuales el acto (Asamblea a Distancia) no produce sus efectos propios, esto es, la decisión adoptada sin grabación en la “Asamblea a Distancia” no constituye la voluntad social.

Acto con formalidad para la prueba

La LGS en el art. 249 establece que la deliberación de las asambleas, las formas de la votación y sus resultados, con expresión completa de las decisiones, se deben volcar en un acta la que se labrará de conformidad con el art. 73 en un libro especial y debe ser firmada por el presidente y los socios designados al efecto.
Por su parte, el art. 158 CCCN establece que en caso de realizarse asamblea de una persona jurídica utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos, el acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.
Pareciera que la interpretación de los arts. mencionados resulta en que de realizarse una “Asamblea a distancia” de una sociedad, deberá redactarse el acta en el libro correspondiente agregándose, además, la constancia de lo acontecido en soporte digital.
Los distintos organismos de control societario del país han entendido que la forma de dar cumplimiento a lo establecido por el art. 158 CCCN es la grabación de la reunión realizada y su conservación por 5 años.
Las normas administrativas han agregado a las asambleas que se realicen a distancia un requisito extra para su prueba, ya no será necesario únicamente labrar el acta, sino que se adiciona la obligación de grabarla.
No existe norma alguna que obligue a filmar una asamblea presencial, sin embargo sí se exige la grabación de la asamblea virtual. Pareciera que ante la imposibilidad de dar acabado cumplimiento al art. 238 LGS se busca dar mayor certeza sobre los participantes de la asamblea.
El agregado de este requisito por el art. 158 CCCN y las resoluciones de los organismos de control, nos plantea una interrogante en cuanto a los alcances del mismo, y reedita la discusión en relación con la existencia de la asamblea social y el valor probatorio del acta y ahora también de la grabación.
En relación con las actas, Richard y Brizuela [13] han dicho que aquellas cumplen la función de testimoniar lo acaecido durante el desarrollo de la asamblea y las resoluciones adoptadas por ella. Los autores referidos consideran que si el acta es impugnada por irregularidades formales, sin existir lesión a un derecho o intereses legalmente tutelados, dicha impugnación no debe admitirse. Agregan al respecto que nuestra ley distingue entre resolución de asamblea y el acta que la exterioriza, independizándolas en cuanto a su validez.
En el mismo sentido, Acquarone [14] ha opinado que los libros de actas rubricados son la forma establecida por la LGS para probar la existencia del acto deliberativo societario de los órganos colegiados y que como medio de prueba pueden ser suplidos sin afectar la existencia del acto.
La jurisprudencia ha analizado en distintas ocasiones la relación entre la asamblea y el acta de la misma, en este sentido es esclarecedor lo resuelto en el fallo Havantur [15], razonamiento que podría extenderse al requisito de la grabación y conservación de las constancias.   
En el mencionado fallo la sala D de la Cámara Nacional en lo Comercial, entendió que la inexistencia de acta no podría acarrear ni la declaración de inexistencia de la asamblea ni la de nulidad de ésta por dicho exclusivo motivo, ya que el instrumento referido por el art. 249 LGS no fue concebido como un recaudo ad substantiam sino meramente ad probationem.
Para resolver de ese modo el conflicto, la sala planteó que el acta tiene un mero valor probatorio para las personas que tomaron parte de la reunión y para los ausentes, disidentes y terceros, a quienes interese el resultado de lo votado. Como documento fides stati, hace prueba por sí sola, sin necesidad de ninguna otra. El fallo agrega que en ausencia del acta, sea porque no se la redactó, sea porque se la redactó, pero no es posible contar con una copia suya o del libro especial pertinente, lo deliberado, votado y decidido puede ser acreditado por otros medios probatorios, ya que el acta –a falta de norma que establezca lo contrario– no puede considerarse un elemento esencial constitutivo de la asamblea.
En el mismo sentido la Sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial [16], en relación a una reunión de directorio, ha señalado que el acta es un documento, un instrumento   privado  destinado  a  probar  lo deliberado  y  resuelto por el órgano social que se trate. Por lo tanto  lo  acontecido en una asamblea, en una reunión de socios o en una  reunión  de  directorio  puede  probarse  a  través  de cualquier  medio  probatorio.  Agrega que la existencia  y  todos  los hechos ocurridos en la reunión pueden acreditarse mediante cualquier otro  medio probatorio. La  exigencia  de que el acta se encuentre pasada al libro es ad  probationem y no ad solemnitaten.
Puede concluirse, entonces, que no existiendo una norma que atribuya al acta la calidad de elemento esencial para la validez de la asamblea, la documentación de lo ocurrido no es requisito indispensable del procedimiento de formación de la voluntad social. La deliberación es independiente de su constancia en un documento, ya sea en soporte papel o digital.
En la misma línea, pero frente a la situación contraria, la jurisprudencia ha señalado en variadas ocasiones que la asamblea debe declararse inexistente, cuando se acredite que el instrumento en donde consta aquélla fue una construcción ficticia, es decir, que las asambleas inexistentes quedarían configuradas en los supuestos de falta efectiva de la reunión, sin importar si se ha labrado acta sobre la misma[17].
Como hemos señalado, entendemos que todo lo anteriormente analizado sobre la relación entre el acta y la asamblea, podría también aplicarse a las constancias de acuerdo al medio utilizado para comunicarse, que requiere el art. 158 CCCN[18].
Es decir, ante la falta de grabación y guardado de las constancias, la sociedad podría probar por otros medios lo acaecido en la asamblea, tanto en cuanto a los temas tratados, las mayorías para la toma de las decisiones como en la relación a la presencia de los socios en la deliberación.
Piénsese la siguiente hipótesis: la sociedad ha recurrido a un notario que ha labrado acta notarial dejando constancia de quiénes han participado del acto y de lo resuelto en el mismo, pero la sociedad no ha grabado la asamblea o el archivo digital se ha borrado o destruido. Bajo la lectura expuesta en este punto, nada obstaría a la validez de la asamblea.

Nuestra opinión

Entendemos que la posición correcta es la última expuesta, esto es, la obligación de grabado y conservación de las constancias constituyen recaudos probatorios. La voluntad social se conforma con la presencia de los socios, física o a distancia, reunidos en asamblea y tanto el acta como la grabación constituyen medios para exteriorizar y probar lo ocurrido. Sin embargo, atento las particulares condiciones en que se celebran las reuniones a distancia [19] entendemos que hay que destacar algunas consecuencias del incumplimiento de la grabación o que la misma se perdiera durante el plazo de cinco años establecido.
El art. 251 LGS establece que toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada.
Para la impugnación prevista en el art. 251 LGS, se establece el plazo de tres meses de clausurada la asamblea, sin hacer mención a la fecha en la que el acta de la misma se haya labrado y firmado, esto es, el plazo corre desde la clausura de la asamblea. En definitiva, para la impugnación de lo resuelto en la asamblea no resulta relevante cuándo y cómo se redactó el acta.
Respecto a las nulidades de las resoluciones asamblearias, corresponde distinguir entre nulidades absolutas y relativas y; actos inexistentes. Mientras las primeras, son aquéllas con las cuales deben sancionarse las resoluciones cuyo contenido afecta normas de orden público, régimen societario o derechos inderogables de los accionistas, las segundas aluden a decisiones que están afectadas por vicios formales en el funcionamiento o deliberación, o son del interés particular del accionista o de una categoría de éstos. Las asambleas inexistentes quedarían configuradas en los supuestos de falta efectiva de la reunión o de formas esenciales para la convocación de reunión de personas, a lo que cuadra aditar que la nulidad de la resolución adoptada presupone –contrariamente a la inexistencia de ésta– que la asamblea realmente se celebró [20].
Uno de los requisitos esenciales para la sanción de nulidad es la efectiva existencia de un daño. El planteo de nulidad no puede prosperar si no se explicitan los perjuicios que para la sociedad o el socio resulten de la infracción. Así lo ha entendido la jurisprudencia [21] en numerosas ocasiones, estableciendo que en materia de nulidades el principio de trascendencia se encuentra ínsito, requiriendo que quien la invoque alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, siendo que la invalidación debe responder a un fin práctico inconciliable con la índole de nulidad por la nulidad misma. En el mismo sentido se  ha resuelto que no procede la declaración de nulidad por razones meramente formales.
En atención a lo hasta aquí analizado, se entiende que no debiera hacerse lugar a un planteo de impugnación por la falta de grabación si de la misma no se desprende ningún perjuicio para la sociedad o para el socio que la alega. En este sentido, si quien plantea la falta de grabación del acto asambleario no cuestiona la veracidad de lo plasmado en el acta, dicho cuestionamiento no debiera tener recepción alguna.
Por el contrario, si quien plantea la nulidad cuestiona la existencia de la asamblea, o los términos que han sido transcriptos al acta, la inexistencia de grabación o la falta de conservación de las constancias producirá aquí una importante consecuencia: la inversión de la carga probatoria[22]. En efecto, si la sociedad ha incumplido la manda legal de grabar y guardar las constancias de acuerdo al medio utilizado, será aquella la que deberá probar la existencia del acto tal y como se encuentra volcado en el acta transcripta al libro. Asimismo, el incumplimiento de la obligación de grabado y conservación conllevará responsabilidad del órgano de administración, por los daños y perjuicios que aquél cause a la sociedad [23].