Rocha, dolo eventual...

Por Nicolás Sebastián Rocha*


DOLO EVENTUAL Y TENTATIVA DE HOMICIDIO: INFLUENCIA DEL FACTOR "SUERTE"
COMENTARIO AL FALLO "J.C.S s/homicidio en grado de tentativa, con dolo eventual" - Sentencia ED-DCCLXXXV- 882 de la Cámara Federal de Casación Penal - Sala I (2004, 05 de mayo). 
 

1. Introducción
El tema que se abordará a continuación, el dolo eventual en la tentativa de homicidio, ha sido discutido hasta el cansancio por doctrinarios nacionales e internacionales. La división principal, en nuestro país, radica en la interpretación que se le da al artículo 42 del Código Penal de la Nación, donde unos no aceptarán la aplicación del instituto del dolo eventual en los casos de tentativa, mientras que otros si lo harán. Dicha distinción, y la postura que se adopte, significarán una diferencia sustancial en la pena que se aplicaría al imputado en un caso de dichas características.
El objetivo del presente trabajo será aproximarse a una correcta aplicación del dolo eventual en los casos de tentativa de homicidio, es decir, se intentará establecer las razones por las cuales sí pueden aplicarse, de manera conjunta, estos dos institutos jurídicos. A su vez, se buscará rebatir lo desarrollado por Federico Larraín en su artículo “¿La tentativa de homicidio admite el dolo eventual?”[1]. Por último, se buscará desarrollar la influencia del factor “suerte” en dichos casos, utilizando el fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal[2], donde se resolvió confirmar lo establecido en el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 2 de la Capital Federal, como también, el artículo mencionado anteriormente.

2. Caso “J.C.S”
En primer lugar, es necesario establecer cuáles fueron los hechos del caso en cuestión. Los mismos tuvieron lugar en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el día 12 de septiembre de 2002. La víctima, V.L.I, se encontraba realizando tareas de albañilería en la vía pública, cuando el imputado, J.C.S, pasa caminando por el lugar junto a otro sujeto. Sin ningún motivo aparente, J.C.S le da un golpe certero en la cabeza a V.L.I cuando éste se encontraba de espaldas. Debe destacarse que el golpe se llevó a cabo con un hacha que el imputado llevaba en una carretilla junto con otras herramientas. Sin embargo, la víctima no perdió la vida, sino que sufrió lesiones graves.
Habiendo establecido los hechos, es imprescindible indicar a qué solución arribaron tanto el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 2 de la Capital Federal, como la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal. En ambas instancias judiciales se llegó a la conclusión de que J.C.S fue autor del delito de homicidio en grado de tentativa, con dolo eventual.
Esencialmente, se tuvo en cuenta la imposibilidad de que J.C.S no considerara la eventualidad de causar la muerte de V.L.I, en tanto, utilizó un hacha como elemento de su acción, asestó el golpe en el cráneo de la víctima y además lo hizo desde atrás, sin que ésta última pudiera defenderse del ataque. A su vez, se mencionó que: “si el homicidio simple pude concretarse comprobando el dolo eventual del autor, ningún impedimento se aprecia en que un hecho como el que aquí se analiza pueda considerarse una tentativa de ese delito”[3].
A continuación se detallarán, brevemente, las razones por las cuáles Federico Larraín considera que se aplicó de manera incorrecta el artículo 42 del Código Penal de la Nación en el presente caso.

3. Postura de Federico Larraín
Preciso es indicar que la posición que toma al respecto el autor anteriormente mencionado, es la que exige que debe existir dolo directo en los casos de tentativa, “quedando excluido, en consecuencia, el dolo eventual al no resultar compatible con el instituto de la tentativa, razón por lo cual debería haberse condenado al imputado por el delito de lesiones graves, esto es por el resultado que realmente ocasionó”[4].
Para fundamentar su posición, el autor indica que el artículo 42 del Código Penal de la Nación, establece que el autor debe tener el fin de cometer un delito “determinado”, lo que no sucedería en los casos de dolo eventual, ya que en estos últimos el autor se representa la posibilidad de un resultado y le es indiferente, pero no persigue el fin de cometer un delito determinado. En el caso en cuestión, según Federico Larraín, “solo se puede inferir el dolo de lesionar”[5].
A su vez, hizo referencia a la velocidad con que transcurrieron los hechos y el breve tiempo que tuvo el imputado para representarse la posibilidad de que con su golpe podría causarle la muerte a la víctima, entendiendo que no existió dicha posibilidad.

4. Sobre la interpretación de la palabra “determinado”
El artículo 42 del Código Penal de la Nación, establece que: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44”, y en el término “determinado” es donde se amparan las distintas posturas para admitir o no el dolo eventual en los casos de tentativa.
Sobre este punto, concuerdo con lo que establece Zaffaroni en tanto “la referencia a delito determinado no excluye la posibilidad de una tentativa con dolo eventual, pues la palabra determinado del art. 42 del CP tiene otro sentido, dado que de ninguna manera puede haber un fin de cometer un delito indeterminado, lo que sería una monstruosidad ontológica”[6].
De manera general, pero específicamente en el caso aquí desarrollado, considero que si se admite el dolo eventual en un delito consumado, también debe admitirse en los casos de tentativa. Para entender esto, es necesario:

distinguir (a) el fin y (b) los resultados concomitantes que quedan abarcados en la voluntad realizadora como posibles. Cuando se persigue el fin, aunque no se tenga la certeza de alcanzarlo, el dolo continúa siendo directo: por el contrario, los resultados concomitantes son los que devienen de los medios elegidos y pueden dar lugar a casos de dolo directo (consecuencia necesaria del medio, cuando su probabilidad de producción es muy alta), dolo eventual (consecuencia posible del medio incluida en la voluntad realizadora) o culpa con representación (consecuencia posible del medio excluida de la voluntad realizadora)[7].

En el caso planteado, es claro que nos encontramos en presencia, como mínimo, de un dolo eventual, ya que también podría considerarse dolo directo debido a que J.C.S utilizó un hacha para golpear en la cabeza a V.L.I, lo cual es un medio que, con una probabilidad muy alta, podría causarle la muerte a otra persona.
Por otro lado, siguiendo esta línea de pensamiento, la determinación del delito está dada por los parámetros objetivos que se han indicado anteriormente, el medio empleado (un hacha), el lugar del golpe (el cráneo), y el modo de ejecución (estando la víctima de espaldas). Sería ilógico pensar que, dados estos supuestos, J.C.S sólo hubiese querido lesionar gravemente a su víctima, y peor aún sería considerar que ni siquiera se representó la posibilidad de causarle la muerte.

5. Sobre el factor “suerte”
Habiendo establecido que en el presente caso existió dolo eventual, a continuación analizaré como puede influir el factor suerte en dichos casos. Supongamos que tenemos dos casos idénticos, en donde un sujeto golpea a otro con un hacha en la cabeza, mientras éste se encuentra de espaldas. En el primer caso, la víctima no muere, sólo sufre lesiones graves. En el segundo, la víctima resulta asesinada.
Si consideramos la postura de Federico Larraín, y sólo le imputamos a los sujetos el resultado que realmente ocasionaron, el primero de ellos se vería beneficiado por el mero hecho de haber tenido la “suerte” de que la víctima no muriera, mientras que al otro le correspondería una pena más elevada. Considero que es necesario, en estos casos, aplicar la denominada “tesis de la irrelevancia” que sostiene que la responsabilidad moral del autor no debe diferenciarse por las consecuencias derivadas de su acción. Dicha tesis “rechaza la relevancia de la suerte de dos maneras. Primero, al rechazar toda conexión moral entre el agente y el resultado de los cursos causales desencadenados por su acción. Segundo, quien dictamina sobre la moralidad de una acción no puede alterar su juicio por cuestiones colocadas fuera del control del agente cuya acción valora”[8].
Si se tuviera en cuenta el factor “suerte” para tomar la decisión al momento de imputar el delito, y no se considerara su intención, o como en este caso, la posibilidad de representación del resultado, se estaría lesionando el principio de igualdad de los imputados[9].

6. Conclusiones
Por las razones hasta aquí expuestas, considero que lo resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 2 de la Capital Federal, como por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, es correcto. En este tipo de casos, es necesario que se armonice el instituto del dolo eventual con el de tentativa, si no, la pena que le corresponda al imputado dependerá de la suerte y no se corresponderá con su accionar delictivo.


Notas
[1] Larraín, Federico. ¿La tentativa de homicidio admite el dolo eventual?. https://www.terragnijurista.com.ar/
[2] Cámara Federal de Casación Penal - Sala I (2004, 05 de mayo). Sentencia ED-DCCLXXXV-882. https://elderecho-com-ar.basesbiblioteca.derecho.uba.ar/
[3] Cámara Federal de Casación Penal - Sala I (2004, 05 de mayo). Sentencia ED-DCCLXXXV-882. https://elderecho-com-ar.basesbiblioteca.derecho.uba.ar/
[4] Larraín, Federico. ¿La tentativa de homicidio admite el dolo eventual?. https://www.terragnijurista.com.ar/
[5] Larraín, Federico. ¿La tentativa de homicidio admite el dolo eventual?. https://www.terragnijurista.com.ar/
[6] Zaffaroni, E. R., Alagia, A., Slokar, A. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2002.
[7] Zaffaroni, E. R., Alagia, A., Slokar, A. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2002.
[8] Malamud Goti, J. Lo que nos puede tocar: Sobre la suerte, el mérito y la responsabilidad. http://www.pensamientopenal.com.ar/
[9] Sancinetti, M. A. El disvalor de acción como fundamento de una dogmática jurídico-penal racional. Indret. Recuperado de: www.indret.com.

Bibliografia
-Cámara Federal de Casación Penal - Sala I (2004, 05 de mayo). Sentencia ED-DCCLXXXV- 882. https://elderecho-com-ar.basesbiblioteca.derecho.uba.ar/
-Larraín, Federico. ¿La tentativa de homicidio admite el dolo eventual?. https://www.terragnijurista.com.ar/
-Malamud Goti, J. Lo que nos puede tocar: Sobre la suerte, el mérito y la responsabilidad. http://www.pensamientopenal.com.ar/
-Sancinetti, M. A. El disvalor de acción como fundamento de una dogmática jurídico-penal racional. Indret. Recuperado de: www.indret.com.
-Zaffaroni, E. R., Alagia, A., Slokar, A. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 2002.