Por Alexander Acosta*
TRATAMIENTO DE LOS DATOS DIGITALES. LA TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS. REAL MALICIA Y PONDERACIÓN DE LOS DERECHOS
I. Real Malicia. Ponderación de los Derechos
Es importante la cautela, ya que podemos interpretar o aplicar mal determinadas teorías y doctrinas, por ello, aplicar “New York Times VS Sullivan”, con la rigurosidad con la que fue concebida, es desviar la mirada de lo esencial y la ponderación de derechos que se debe analizar en cada caso en concreto, esto no es otra cosa que la Real Malicia, construcción pretoriana que tiene su génesis en el derecho comparado, precisamente en el alto tribunal de los Estados Unidos, donde entran en juegos derechos personalísimos vulnerados por difamación o afectación a personas públicas o con interés público, donde el “Onus Probandi” lo tiene justamente quien se siente vulnerado por expresiones de los medios de comunicación e información.
La génesis de esta idea, de autodeterminación de la información personal, como sustento de la intimidad y honor, no es propia de la era digital, tal es así, que podemos remontarnos a lo resuelto por la Corte de California (Estados Unidos- 1931), en el célebre caso “Melvin v. Reid”, conocido popularmente por el nombre del libro que da origen a la controversia y cuasi precedente en la cuestión, llamado “The Red Kimono”. En síntesis, haciendo honor al tema de análisis, en esta oportunidad La Corte hizo lugar a lo peticionado y entendió que el derecho a tener una vida íntima y una segunda oportunidad, donde se olviden los hechos y circunstancias pasadas, que tengan poca relevancia para la conformación de la opinión pública.
La importancia de este caso, no obstante, fue modificado en múltiples oportunidades y precedentes, defendiendo, ahora sí, la libre expresión e información por encima de la intimidad y honor personal de aquellos sujetos considerados públicos. Radica más bien, y extrapolando a nuestra época, en un primer término, la colisión de dos derechos constitucionales, de intereses protegidos convencional y constitucionalmente.
Es así, que, en 1890, la privacidad concebida como un derecho supremo, de intangible propiedad en los Estados Unidos, obedece a un célebre artículo “The Right to Privacy”, publicado en la Harvard Law Review [1], dando origen a la tesis de que cada persona debe tener un reducto de intimidad que sea inaccesible para los demás, siempre y cuando no haya interés público o consentimiento por parte de la persona afectada [2].
Si nos enfocamos en la tesis de que ningún derecho es absoluto, siendo necesario, en el caso en concreto, hacer un control de constitucionalidad y convencionalidad sobre la legalidad, consecuencia de que todo derecho debe ser ejercido con límites y responsabilidad y, siendo efusivo en que depende de cada caso en particular, de acuerdo a cada circunstancia fáctica requiriendo uno u otro amparo.
Si tomamos esta posición, y pecando de hacer un análisis pormenorizado de la cuestión, ya que resiste un análisis propio, es relevante si enarbolándonos en esta posición indefectiblemente vamos a llegar a la conclusión y examen de que un derecho, en determinadas oportunidades, tiene que ceder frente a otro derecho de igual peso. En este sentido, el alemán Robert Alexy, nos habla de que cuando colisionan dos principios y, a la hora de sopesar entre la entidad de uno u otro, debemos tener en cuenta la dimensión del peso. Esto nos lleva a indagar frente al conflicto en particular, que principios deben ceder y cual reviste mayor “peso” [3], ponderando uno por encima del otro, pero hacemos un alto ahí, no quiere decir que un derecho o principio prevalece por encima del otro de igual entidad, sino que frente al asunto en particular y analizando las circunstancias esenciales del conflicto que ocupa, aplicando esta teoría de ponderación, un derecho va a ceder y otro va a prevalecer, lo cual puede variar, si cambian las circunstancias fácticas, y sopesar de otra manera, teniendo así el contrario mayor entidad.
La Corte Suprema de Justicia Argentina, en fallos con un sentido de orientación similar, en los que se ve implicados Google y derechos personalísimos, parece ser beneplácito con la prensa y la libertad de expresión a ultranza, revocando radicalmente así, fallos de las Cámaras Civiles que habían, en principio, favorecido parcialmente a la tutela de los mentados derechos.
Es necesario hacer algunas precisiones. Esta idea, de reconocer y proteger el universo de metadatos, comenzó a resonar con el efecto en análisis en el año 2014, a raíz de una resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el caso conocido como “Mario, Costeja González y Agencia Española de Protección de Datos (AEPA) c/ Google Spain S.L y Google Inc”. La cuestión versa sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a libre circulación de dichos datos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea fallo a favor de Costeja González, ordenando a Google Inc, que adoptara las medidas necesarias para retirar los datos personales del Sr. Costeja González de su índice e imposibilidad al acceso futuro a los mismos [4].
Si nos trasladamos en este orden de ideas a la Argentina, cabe aclarar que resulta sumamente difícil esta imagen de traer a nuestra legislación tutelas extranjeras, en una surte de “Derecho al mejor Derecho” internacional, consecuencia de que no todo es aplicable a nuestra idiosincrasia como país y justicia.
En este dialogo de fuentes que integran el plexo normativo del Código Civil y Comercial de la Argentina, se debe tener en cuenta a la hora de interpretar, la finalidad de las normas que nos gobiernan, y muchas veces, institutos o nuevas tendencias jurisprudenciales y legislativas que se encuentran presentes en otros lados del mundo, resultan dificultosas en la operatividad y ejecución de la Iurisdictio sometidas a juzgamiento nacional, generando así una difícil situación, consecuencia de asumir riesgos y descuidar derechos sustanciales propio de nuestra legislación, sin hacer un riguroso análisis de constitucionalidad y convencionalidad. Por tal motivo hay que guardar un cierto grado de recelo a la hora de traer ideas foráneas, debiendo ser de aplicación e interpretación restrictiva, hasta encontrar un trabajo legislativo, normativo y reglamentario acorde a nuestra legislación de forma y fondo.
II. Teoría de los Actos Propios. Las Sentencias
Resulta apropiado entender que la sentencia es una unidad lógica, con un sentido coherente, aplicando al máximo el sentido común. En materia de interpretación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en aquellos casos sometidos a su juzgamiento, se comportó de manera distinta en situaciones análogas, priorizando en algunas oportunidades, una interpretación más amplia, prevaleciendo, en su caso, el derecho de autodeterminación digital y personalismo a la privacidad por sobre derechos de informar y libertad de expresión. En otras oportunidades jerarquizó una interpretación restrictiva, ponderando la libertad de expresión e información como derecho absoluto propio de un sistema democrático, ubicándolo en una posición privilegiada.
Como podemos apreciar, no hay una posición igualitaria frente a situaciones y hechos facticos similares. Acá entra en juego el adagio “Venire contra factum propirium non valet” [5], acogido por nuestra jurisprudencia bajo la formulación de la teoría de los actos propios, según la cual, tal como señala Marcelo López Mesa y Carlos Rogel Vide, se enarbola en la idea de que tal doctrina, es producto de los principios generales del derecho, como verdades jurídicas notorias, indubitables, de carácter general y de aplicación a aquellos casos no reglados por una norma expresa aplicable al supuesto [6].
Rescatamos esta idea “nadie puede venir contra sus propios actos”, de lo contrario denotaría una inseguridad jurídica relevante. En este sentido, siguiendo a parte de la doctrina, la teoría de los actos propios se aplica aun a los jueces y sus sentencias, en un sentido no solo vertical sino horizontal. Es lógico que así sea, de lo contrario las sentencias no serían claras y lógicas, estableciendo esta unidad de la que venimos hablando. Podemos generar una primera conclusión y entender que la vertiente tradicional se apoya en los fundamentos en los cuales se pondera la libertad de expresión e información incluyendo claro está, los medios digitales, jerárquicamente superior al derecho a la intimidad y honor, a la posibilidad de disponer de la información personal, ahora bien, el inconveniente resulta cuando se aparta de esa idea, contrario sensu, en el fallo del 17 de octubre de 2019, donde Guillermo Horacio De Sanctis promovió contra Ana María López de Herrera, docente y secretaria general de un gremio, una demanda por daños y perjuicios, considerando que resultaban lesivos de su honor y reputación personal en los medios de comunicación de San Juan. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, confirmo que hizo lugar al reclamo y condeno a la docente por daño moral causado, entendiendo que existió un abuso en el ejercicio de la libertad de expresión.
Esta idea, que se plasma en el fallo, tal cual lo señala el señor Juez Maqueda, el derecho a la reputación como parte integrante al respeto de la vida privada requiere de una protección más amplia, no pudiendo exigirles a los funcionarios y personas públicas que soporten estoicamente cualquier ofensa a su honor, sin poder reclamar la reparación del daño sufrido en uno de sus derechos personalísimos [7].
Pese a lo antes dicho, volvió al criterio tradicional un mes después en el fallo “García, Adriana Beatriz c/ Diario La Arena y otros s/ Daños y Perjuicios”. (C.S.J.N- 05/11/2019), donde valido nuevamente el valor fundamental de la libertad de expresión en una sociedad democrática.
Rescatamos esta noción de los actos propios, que nos trae Ennecerus y Nipperdey al mencionar que “A nadie le es licito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta” (Tratado de Derecho Civil, Parte General, Barcelona, 1950), por eso cabe entender que en la relación jurídica el juez es parte activa de ella, y debe actuar con los mismos principios que afectan a todos los operadores jurídicos, no pudiendo apartarse de fundamentos y sentencias análogos, la coherencia y el sentido común debe reinar en estos aspectos. La sentencia es una resolución que tiene emisores y receptores, y uno de ellos, no son solo los justiciable, sino toda la sociedad, como señala el Dr. Ricardo, Lorenzetti “Es razonable exigir que los comportamientos jurídicos que se exteriorizan y producen una expectativa en la otra parte, sean mantenidos para no defraudar a quien legítimamente confió en ellos. En el plano de los valores, se trata de la protección de la confianza, y por lo tanto de la seguridad jurídica, que esta Corte Suprema debe proteger”, podemos agregar igual que hace a la buena fe y no contradicción [8].
Pero no todo es cuestionable, un asunto razonable y de valor jurídico que nos dejan los fallos de esta temática, es el exhaustivo examen de legalidad, en cuanto a la interpretación restrictiva a la hora de ponderar derechos, cuando está en juego la libertad de expresión y de información, toda vez que el hecho de desindexar algunos links o sitios webs del buscador, puede afectar en gran medida los derechos de terceros que no desean que su pasado virtual o digital se les apliquen herramientas de olvido o sean eliminados, tal vez encuentra en esas circunstancias datos de interés público que desea mantener y conservar.
A modo de cierre y de conclusión, vemos claramente el carácter subjetivo de valoración que se debe realizar sobre el contenido de la información, siendo lógico analizar el interés o rigurosidad periodística que los mismos revisten, sobre todo parece facilitar el análisis, aunque por lo visto no es así, cuando las circunstancias son mediáticas, peleas o debates irrelevantes, así como contenidos que se virilizan, los cuales pueden ser fácilmente olvidados y quedar en el pasado, no repercutiendo en nada en el presente, solo sirviendo a la faena mediática del momento.
Cabe destacar que esta revolución digital vino para quedarse, adquiriendo un nuevo universo de posibilidades que quedó expuesto en pospandemia, y formamos parte de este nuevo mundo virtual, cada uno de nosotros somos datos almacenados en distintas fuentes, con una historia virtual y digital que nos pertenece y tenemos derecho a disponer de ella cuando lo requiramos, forma parte de nuestros derechos personalísimos 3.0, propio de la interacción con las Tics, amparados por la generación de derechos humanos, atendiendo al avance en tecnología, ciencia y bioética, por lo tanto enmarcados en la dignidad de la persona humana, por ende inviolables.
La autodeterminación informativa, propia del mundo digital, viene como una idea más a reforzar una plataforma de protección que comienza a surgir de la mano de, tal vez, un reconocimiento futuro de una persona humana digital, la cual interactúa en un mundo nativamente digital y virtual, rodeado de A.I.
La antesala de un progresivo reconocimiento y protección al mundo virtual, viene de la mano del Metaverso, un paso más allá de las redes sociales, mediante la creación de un mundo interactivo donde podemos hacer casi las mismas actividades que en la realidad, pero con un sinfín e inimaginables formas de relacionarse y vincularse.
A modo de cierre, es importante esta idea de que debe quedar en el inconsciente social, circunstancias de que estamos en la construcción de un derecho a la autodeterminación digital, que, por el momento, en nuestra legislación no tiene recepción normativa, pero que guarda una estrecha relación con la protección de datos personales, como principal tutela de los derechos personalísimos frente al universo digital, que le dan visibilidad cuando lo que reflejan no es información relevante, ni en el presente hace a la opinión pública, no existiendo claramente obstáculos, luego de un exhaustivo análisis de legalidad constitucional y convencional, mediando una ponderación de derechos que traiga como secuela directa borrar de nuestra historia de vida real y virtual aquello que deseamos olvidar, y que muera en el pasado, producto de que en muchas ocasiones vuelve al presente con mucha más violencia y daño que en aquel momento, entendiendo que a veces la mejor manera de olvidar, es recordar.
NOTAS
[1] Warren, Samuel y Brandeis, Louis, “The Right to Privacy”, Harvard Law Review, vol. 4, núm. 5, 1890. [ Links ]
[2] Álvarez, Caro, María, Derecho al olvido en Internet: el nuevo paradigma de la privacidad en la era digital, Madrid, Reus, 2015, p. 27.
[3] La Prueba en los procesos de Famila, Capitulo XXVIII, Edición 2019, Ed. La Ley.
[4] “Mario, Costeja González y Agencia Española de Protección de Datos (AEPA) c/ Google Spain S.L y Google Inc”.13 de mayo de 2014.-
[5] Publicado en Hernán Corral Talciani (edit.), Venire contra factum proprium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios, Cuadernos de Extensión (U. de los Andes) 18, 2010, pp. 19-33].
[6] https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4145-teoria-actos-propios#:~:text=En%20consecuencia%2C%20podemos%20afirmar%20que,en%20otro%20una%20fundada%20confianza.
[7] “CNE 6459/2019/CS1 Juntos por el Cambio s/ oficialización de candidaturas. Elección general – comicios 27 de octubre de 2019”, Corte Suprema de Justicia de la Nación -por mayoría integrada por los jueces Highton, Maqueda, Lorenzetti y Rosatti, con el voto concurrente del presidente del Tribunal Carlos Rosenkrantz-
[8] Considerando 5° del voto del Dr. Ricardo L, Lorenzetti, en el fallo de la Corte Suprema, 2008/04/29, “Rodríguez, Ramona Esther y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional”, LL., 2008-C, 492 y fallos 331:909.
*Abogado particular. Diplomado en Derecho Procesal de Familia (Universidad Abierta Interamericana) a cargo de la Dra. GUAHNON, SILVIA.V. 2021. Diplomado en Derecho Procesal Civil (UMSA – Universidad del Museo Social) a cargo del Dr. LÓPEZ MESA, MARCELO. 2022. Cursos y Capacitaciones en materia de Derecho de las Familias, Sucesiones y Derecho Civil. Instagram: @alex.acosta.a WhatsApp: 2974743284.
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