Calandra, la protección legal...

Por Fernando Alfredo Calandra

LA PROTECCIÓN LEGAL MASCULINA FRENTE A LOS ARTÍCULOS 178 Y 182 DE LA LCT

Los artículos 178 y 182 de de la Ley de Contrato de Trabajo consagran indemnizaciones agravadas para la mujer embarazada o que contrajo matrimonio. El legislador así lo regulo con la finalidad de desalentar el despido de las mujeres trabajadores a causa del embarazo, la maternidad o el matrimonio.

Estas protecciones legales se encuentran reguladas en el Capítulo II titulado como ¨De la protección de la maternidad¨, y Capítulo III titulado como ¨De la prohibición del despido por causas del matrimonio¨, ambas bajo el Titulo VII ¨Trabajo de Mujeres¨ de la LCT.

De la lectura de dichos artículos podemos destacar que, en caso de una mujer despedida durante los plazos legales previstos en tales normas, se presume –presunción iuris tantum- que el despido obedece a razones de maternidad o embarazo. Tal presunción, beneficia a la mujer trabajadora, razón por la cual, será el empleador el que deberá acreditar que el despido fue motivado por otra causa.

Dicho de otra forma, si el empleador despide a la mujer durante tales plazos, por regla general, deberá abonar las indemnizaciones agravadas en los artículos comentados, excepto que demuestre en el proceso que la extinción fue producto por otra causa, todo ello gracias a la protección que prevé la LCT.

Por lo cual, las agravantes de los arts. 178 y 182 LCT se aplicarían únicamente a las trabajadoras femeninas, pero no dice nada del trabajador masculino, ya que ninguna normativa laboral los incluye, siendo a mí entender, una norma discriminatoria y que genera desigualdad debido a que no existe ninguna explicación lógica, moral ni jurídica que excluya al trabajador masculino de tal protección.

Sin embargo, a partir del 23 de marzo de 1990 rige, en la Justicia Nacional del Trabajo, la doctrina plenaria del fallo ¨DREWES, Luis c/ COSELEC SAC¨. Plenario N° 272, donde se dispuso que la indemnización agravada prevista por el Art. 182 se hace extensiva al trabajador varón, pero no rige la presunción iuris tantum, debiendo aquel acreditar que el despido tuvo como causa el matrimonio. Este fallo vuelve a establecer una discriminación en razón del sexo. Tampoco tiene sentido esta doctrina, pues el trabajador varón tiene la carga de la prueba de demostrarlo, conviniéndole aún mas reclamar la reincorporación a su puesto de trabajo y/o una indemnización en términos de la Ley 23.592, sancionada en 1988, si se demuestra que la rescisión del contrato se debió a causas de matrimonio o maternidad.

En razón de los principios constitucionales que impregnan en nuestra Constitución Nacional, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos incorporados mediante Art. 75 inc.22, como también la modificación del CCCN, tanto la indemnización como la presunción iuris tantum debe aplicarse al trabajador masculino de manera directa, con independencia de que el legislador argentino haya previsto que solo se aplique para el trabajo de la mujer.

Al respecto ubicamos a:

• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales refiere que los Estados Partes reconocen la necesidad de conceder a las familias la más amplia protección y asistencia posible, especialmente para su constitución (artículo 10º).
• La Convención sobre los Derechos del Niño establece en su artículo 18º que, los Estados Partes deben poner el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en referencia a la crianza y el desarrollo del niño/a, para lo cual se les prestará la asistencia apropiada con el fin de lograr el desempeño de sus funciones.
• Asimismo, la Argentina ha aprobado el Convenio Nº 156 sobre la “igualdad de oportunidades de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares” (OIT) que en su artículo 3º establece que “las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales”.
• Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995, donde se recepta la importancia social de la maternidad y la función de los padres en la familia y en la educación de los hijos, que exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto. Luego, señala que es necesario que los Estados Partes adopten medidas especiales (artículo 4º, inc. 2); como garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de los hombres y las mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos (artículo 5, inc. b) y alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo (artículo 11, inc. 2º, c). En igual sentido, en el artículo 16 (inc. b y f) establece que los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con las relaciones familiares y en particular asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos y responsabilidades como progenitores y como adoptantes, en materias relacionadas con sus hijos.
• Convenio 156 sobre la Igualdad de oportunidades de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares: En su artículo 3º establece que “las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales” (ratificado por lo dispuesto en los artículos 4º, 5º y 10º).
• Entre otras muchas más.

El bien tutelado en el Titulo VII de la Ley de Contrato de Trabajo es tanto la mujer, el varón y como la familia, que se consolida y tiene su origen en el matrimonio y en la maternidad, por tanto, la simple circunstancia de que las normas que tutelan el matrimonio se encuentran ubicadas dentro de dicho título no constituye argumento jurídico alguno para excluir al trabajador varón de la protección legal.

Al respecto, la jurisprudencia del SCJBA ha sostenido lo siguiente: ¨La presunción del artículo 181 de la Ley de Contrato de Trabajo funciona respecto de los trabajadores mujeres y varones, sin que exista posibilidad de efectuar una discriminación sobre la base del sexo que limite su aplicación en toda su amplitud¨ (¨PALACIOS, Juan Alberto c/ CALIA S.A. s/ DESPIDO¨ de 14-4-87; ¨MOLINA, Gustavo E. c/ ALGODONERA LLAVALLOL S.A.¨ de 12-5-87; ¨BARRAZA, Luis Alfredo c/ H. Engelmann Saicifi s/  INDEMNIZACION POR MATRIMONIO de 16-2-88, entre otros muchos más).

En base a estos fundamentos, tribunales laborales y de alzadas han hecho lugar a las indemnizaciones agravadas por maternidad y matrimonio hacia el hombre, con base al principio iuris tantum. Entre ellos, destaco a los autos ¨PERALTA MIGUEL A Y OTROS C/ ARIMAC SAIC¨ de la Sala VIII CNAT. Este tribunal tuvo en consideración que, en primer lugar, el objetivo final al que en definitiva apunta la prohibición de despedir por embarazo es a la protección integral de la familia, que con antelación programática ha sido prevista por el art. 14bis de la Constitución Nacional, y de la cual en 1988 se decía que el hombre es “necesario componente”.

Este fallo tuvo en cuenta una realidad social y perspectiva de género, al sostener que la LCT fue redactada en 1974, entonces, esta ley no pudo prever la realidad existente a la época del conflicto en análisis (año 2017), enmarcada en una demanda social de responsabilidades familiares compartidas, en la deconstrucción de las estructuras patriarcales que reservaban a la mujer -en exclusiva- el cuidado y atención de las/os niñas/os.

Por ende, la Sala VIII concluye que, en la protección contra el despido por causa de maternidad, el período de siete meses y medio previo al alumbramiento está destinado al cuidado de la madre gestante y el período de siete meses y medio posterior al mismo el/la sujeto protegido/a es el/la niño/niña y allí ya no importa si es de sexo masculino, femenino u otro autopercibido LGBTIQ, o incluso adoptante. Lo relevante es no desbaratar el futuro inmediato de una familia que espera un/a hijo/hija.

Asimismo, debe tenerse presente la naturaleza jurídica de ambas normas, la cual es, ni más ni menos: la finalidad de desalentar el despido por razones de maternidad y/o embarazo, para el caso previsto por el Art. 178 LCT; y la protección en el deseo y la voluntad certera de contraer matrimonio, aunque éste no se hubiera consumado, para el caso del matrimonio Art. 182 LCT.

En síntesis, se entiende que la presunción en estudio tiende a proteger al núcleo familiar y por eso -sosteniendo la tesis amplia- rige para todos los sexos.

Por último, si el juzgador al momento de dictar sentencia tiene dudas acerca de la extensión de los agravantes hacia el trabajador masculino en base a la tesis amplia desarrollada en este trabajo, debe tener presente los principios rectores establecido en el Articulo 17 LCT, en cuanto esta ley prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad, como también, el Principio Indubio Pro Operario prevista en el Art. 9 LCT.

BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIAS 

- SCJBA, ¨PALACIOS, Juan Alberto c/ CALIA S.A. s/ DESPIDO¨ de 14-4-87.
- SCJBA ¨MOLINA, Gustavo E. c/ ALGODONERA LLAVALLOL S.A.¨ de 12-5-87.
- SCJBA ¨BARRAZA, Luis Alfredo c/ H. Engelmann Saicifi s/ INDEMNIZACION POR MATRIMONIO de 16-2-88.
- CNAT, Sala VIII, 15/02/1988 en Peralta Miguel A y otros c/ ARIMAC SAIC.
- Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 6 tomos. Julio Armando Grisolia, Editorial Thomson Reuters, edición 2017.
- Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada 3 tomos, Antonio Vázquez Vialard, editorial Rubinzal Culzoni.
- Jurisprudencia Laboral Nacional y de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por Raúl Horacio Ojeda, Segunda Educación Ampliada Y Actualizada, Editorial Rubinzal Culzoni, Edición 2014.

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