Galiana, child grooming...

Por Miguel Maximiliano Galiana

“CHILD GROOMING”: ANÁLISIS Y SUGERENCIAS DE MEJORAS A TRAVÉS DE LAS OPINIONES DE DESTACADOS JURISTAS

Palabras clave:
Grooming, child grooming, ciberdelitos, ciberacoso, población vulnerable, victimas digitales, delitos contra la indemnidad sexual.
Grooming, child grooming, cybercrime, cyberbullying, vulnerable population, digital victims, crimes against sexual indemnity

Abstract
Los cambios a nivel global y de modo exponencial a los que venimos siendo sometidos, sobre todo en el ámbito de las nuevas tecnologías han traído consigo nuevos peligros para todos los que interactúan con las mismas, especialmente para una población particularmente vulnerable como son los niños. Aquí aparecen delitos antiguos que cambian de medios, donde sujetos anónimos se contactan con el fin de socavar la indemnidad sexual de los mismos. En la Argentina a partir del año 2013 se incorporó al Código Penal el delito de Child Grooming, si bien constituye un avance en sí mismo, todos los cambios deben ser sometidos a las críticas de la doctrina. Este artículo intentará dar algunas sugerencias en cuestiones en las que es posible mejorar teniendo en cuenta la legislación comparada y opiniones de jurisconsultos destacados.

Introducción
La era de la Sociedad de la Información nos trae infinidad de herramientas para desarrollar nuestras actividades en todos los ámbitos de la vida, desde actos sumamente cotidianos hasta complejas operaciones económicas. Es en este marco donde toman real preponderancia los medios de comunicación de todo tipo, con entrecruzamiento de miles de millones de datos en tiempo real, dándonos la pauta del momento en el que estamos inmersos, sin posibilidades de alternativa alguna. En todo, nos encontramos con las TICs (Tecnologías de la Información y Comunicación), que pasan incluso a formar parte de los Derechos Humanos de Cuarta Generación (donde encontramos manipulación genética y acceso a las nuevas tecnologías, primordialmente internet) [1].
El estudio “Kids Online/ Chic@s Conectados. Investigación sobre percepciones y hábitos de niños, niñas y adolescentes en internet y redes sociales” forma parte de la iniciativa Global Kids Online (GKO) que busca fortalecer el conocimiento sobre el acceso, oportunidades, riesgos y seguridad de niños, niñas y adolescentes en relación con los medios sociales e Internet. GKO es liderado por Innocenti, la Oficina de Investigación de UNICEF; The London School of Economics y la Unión Europea KidsOnLine. En Argentina se realizó el estudio entre agosto de 2015 y abril de 2016. En Argentina hay más de 13 millones de niños, niñas y adolescentes de los cuales, 6 de cada 10 se comunican usando celular y 8 de cada 10 usan internet.  El promedio del primer ingreso a la web es a los 11 años, una edad que está en descenso y varía según el nivel socioeconómico de las familias. Si bien más de la mitad de los entrevistados de entre 13 y 15 años accedió a Internet entre los 7 y los 11 años, entre los chicos de nivel socioeconómico alto (NSE alto) el ingreso es a partir de los 7, mientras que entre los chicos de nivel socioeconómico bajo (NSE bajo) es mayoritariamente a los 11 [2]. Como parte del fenómeno que venimos a analizar irrumpen los “nativos informáticos”, esto implica que estos jóvenes tienen una configuración psicocognitiva distinta que les permite asimilar con mayor rapidez el uso de las nuevas tecnologías, todos aquellos jóvenes nacidos a partir del año 1990 que se han formado utilizando la “lengua digital” de Internet, de los juegos por ordenador y vídeos [3]. Esto puede verse como una gran ventaja, ya que ni siquiera precisan de adaptación, puesto que es tan natural relacionarse con las mismas, como el hecho de aprender a hablar, pero esto conlleva a su vez, una puesta en peligro sin precedentes dentro de los denominados “ciberhogares”, ya que personas de todo el mundo pueden intervenir e interactuar a través de un simple ordenador o celular, esta facilidad de acceso y disponibilidad hace que acosadores y pedófilos hayan ganado una herramienta fácil y práctica, aprovechando la candidez de sus víctimas, bajo la apariencia de un perfil falso, en la mayoría de los casos, intentando generar una relación de amistad e intimidad que les permita luego menoscabar su integridad sexual.
De aquí la importancia que adquiere la intervención penal en el marco de ciertos fenómenos sociales, en los que se ven involucrados menores de edad, no solo por el hecho de que ciertas y determinadas actividades delictivas que se desarrollan y difunden mediante el uso de la informática implican un grave riesgo de afectación de bienes jurídicos individuales, sino por las consecuencias colaterales que producen en las víctimas  potenciales por generarse un abanico de múltiples y variadas consecuencias que salen de la esfera de lo virtual, impactando directamente en las personas, pudiendo en determinadas oportunidades venir acompañadas de resultados verdaderamente funestos como la materialización del abuso, depresión, suicidio, etcétera [4].
El fenómeno “Online Child Grooming”, que tiene su origen en la cruzada emprendida por los Estados Unidos con los pedófilos, que comenzó en los años 70´a raíz de graves hechos públicos que hicieron que la clase política norteamericana ponga todo su interés en la lucha contra los abusos a menores mediante el empleo de nuevas tecnologías. Este mismo interés se mantiene hasta el día de hoy según la opinión de investigadores de estos fenómenos, entre ellos Doyle, quién considera que aunque haya pasado un lapso de tiempo considerable, este país continúa liderando la cruzada internacional contra los depredadores sexuales, en cuanto a logística y normativa acorde a los cambios acelerados propios de las nuevas tecnologías [5].
Surge como correlato de este fenómeno el especial interés puesto en cabeza del “Groomer” o depredador sexual, existiendo gran cantidad de literatura dedicada al estudio psicológico y criminológico del mismo, para intentar describir los comportamientos que comúnmente lleva a cabo en la primera fase del abuso, en la que el sujeto trata de ganarse la confianza del menor y de acceder a información esencial sobre él para la posterior consumación del hecho. Tal fenómeno, puede definirse como una serie de conductas y acciones deliberadamente emprendidas por un adulto a través de medios electrónicos con el objetivo de ganarse la amistad de un menor de edad, creando una conexión emocional con el mismo, con el  fin de disminuir las inhibiciones del infante y poder abusar sexualmente de él. En algunos casos, se puede buscar la introducción del menor al mundo de la prostitución infantil o la producción de material pornográfico [6]. Es un proceso que comúnmente puede durar semanas o incluso meses, variando el tiempo según la víctima y que suele pasar por las siguientes fases, de manera más o menos rápida según diversas circunstancias:

a. El adulto procede a elaborar lazos emocionales (de amistad) con el menor. En algunos casos, a través de internet pueden simular ser otro niño o niña;
b. Va obteniendo datos personales y de contacto con el menor;
c. Utilizando tácticas como la seducción, la provocación, el envío de imágenes de contenido pornográfico, consigue finalmente que el menor se desnude o realice actos de naturaleza sexual.
d. Entonces se inicia el acoso, chantajeando a la víctima para obtener cada vez más material pornográfico o tener un encuentro físico con el menor [7].

Impacto en nuestro derecho interno
La introducción de la informática y las tecnologías de la comunicación en nuestra sociedad motivó a la comunidad jurídica argentina desde la década de los 90´ del siglo XX, a dotar a nuestro ordenamiento de una ley que previera la posible comisión de conductas típicas a través del empleo de medios informáticos o dispositivos electrónicos, como así también la protección jurídica de bienes intangibles.
Uno de los primeros antecedentes a nivel internacional es el Convenio sobre la Ciberdelincuencia de Budapest (cuya ley de ratificación por parte de nuestro país fue aprobada en noviembre de 2017 [8]),  primera Convención Internacional sobre el tema y redactada en 2001 por el Consejo de Europa, junto a los Estados Unidos, Canadá, Japón, Costa Rica, México y Sudáfrica. Al ser los ciberdelitos a gran escala de carácter transnacional, como las redes de pedofilia o de lavado de dinero, la Convención de Budapest brinda un marco veloz y seguro, de cooperación y colaboración internacional para la persecución de éstos delitos, y la participación en ella permite la cooperación de fuerzas de los distintos países y el asesoramiento de expertos técnicos. El tratado tiene 4 capítulos y propone la integración (u homogeneización) de normas procesales e investigación cooperativa de conductas ilegales en internet.
En nuestro contexto normativo, la ley 26.388 [9] ha seguido los lineamientos establecidos en la mencionada Convención, independientemente del detalle de que al momento de la sanción, nuestro país aún no se hallaba formalmente adherido al Tratado. Esta ley significó una reforma integral y concordada al Código Penal de la Nación, basándose en el modelo de Proyecto de la Ley de la Diputada Leonor Esther Tolomeo (1996) y llevó adelante la modificación de tipos penales tradicionales que la doctrina debatió durante más de dos décadas (1996-2008) y que se hacían presentes en cada uno de los proyectos de reforma de la ley penal.
La ley 26.388 alcanzó con su reforma diversos tipos penales de los llamados “ciberdelitos” tales como: 1) El ofrecimiento y distribución de imágenes relacionadas con la pornografía infantil (artículo 128 del C.P.), 2) Violación de correspondencia electrónica (artículo 153 del C.P.), 3) Acceso ilegítimo a  un sistema informático (artículo 153 bis del C.P.), 4)  Publicación abusiva de correspondencia (artículo 155 del C.P.), 6) Delitos relacionados con la protección de datos personales (artículo 157 bis del C.P.), 7) Defraudación informática (artículo 173, inciso 16 del C.P.), 8) Daño (artículos 183 y 184 del C.P.), 9) Interrupción o entorpecimiento de las comunicaciones (artículo 197 C.P.), 10) Alteración, sustracción, ocultación, destrucción e inutilización de medios de prueba (artículo 255 del C.P.) y las modificaciones terminológicas realizadas en el artículo 77 del C.P. La reforma que llevó doce años de elaboración y fue construida luego del aprovechamiento de trece proyectos legislativos que modificando o adaptando los tipos penales tradicionales fueron reelaborados para que puedan ser perpetrados o realizados a través de medios informáticos o dispositivos electrónicos. Sin embargo, no se incluyó un fenómeno que se repetía en varios países y estaba en esta época globalizado, expandido a nivel mundial, cuyo objeto era la sexualidad de los menores: el Grooming, que luego fuera incorporado, por ley 26.904 [10]. Con esta incorporación (artículo 131 del C.P.) y el anteriormente sumado artículo 128 del C.P. [11] se pretendió dar cumplimiento a las obligaciones contraídas por el Estado, quién por Ley 25.763 [12] aprobó el Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de rango constitucional.

Análisis dogmático de la figura
El artículo 131 dispone: “Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, conectare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.
Como ha de notarse, la Argentina incorpora los delitos informáticos a través de la tipificación de distintas figuras delictivas diseminadas en la parte especial del código penal, de acuerdo al contacto de lo telemático o neo tecnológico con algunos de los bienes jurídicos protegidos originalmente.
En la figura referida, el bien jurídico que se protege es el normal desarrollo psico-biológico-sexual de los menores de dieciocho años. Es decir, su derecho a un desarrollo de la sexualidad progresivo y libre de las injerencias indebidas (intangibilidad o indemnidad sexual).
Existen autores como es el caso de MENDOZA CALDERÓN, que entiende que dado que el tipo penal se refiere a contactar con un menor de trece años, estamos ante un bien jurídico protegido de doble carácter: el individual, en relación con el menor en concreto, y el supraindividual, en relación con la protección de la infancia [13]. Pareciera acertada esta manera de pensar ya que no solo se afecta al sujeto en particular sino que esta práctica pone en riesgo a un número indeterminado de niños que se ven permanentemente expuestos con el uso de las nuevas tecnologías, que a su vez se han convertido en herramientas esenciales en su formación, para que los mismos puedan tener oportunidades en un mundo ciberconectado e hiperinformatizado completamente diferente al que hubiesen podido imaginar nuestros abuelos.  
Puede darse el hipotético caso de que el sujeto activo, que según nuestro ordenamiento y de lo que surge de la redacción que venimos analizando sea una persona de dieciséis años, ya que nos hallamos ante un delito común: “El que…”, por lo tanto puede caberle a cualquiera que sea imputable para nuestro ordenamiento;  y el sujeto pasivo sea una persona de diecisiete, incluso mayor de edad que el sujeto activo, pero abarcada como potencial sujeto pasivo por el concepto de “menor de edad” que describe el tipo sin otra aclaración, constituyendo este un elemento normativo del tipo. Siguiendo a Mezger, "los elementos normativos se refieren a aquellos datos que no pueden ser representados e imaginados sin presuponer lógicamente una norma. Se trata de presupuestos del injusto típico que sólo pueden ser determinados mediante una especial valoración de la situación del hecho"  [14]. Este elemento nos remite a la Convención sobre los Derechos del Niño [15], siendo considerado menor de edad, todo aquel que no haya cumplido los dieciocho años de edad. No obstante, en general, se insiste en que el groomer es un adulto que se crea una falsa identidad, generalmente haciéndose pasar por un menor, o que recurre a robos de identidad o hacen uso de virus que le darán la clave de acceso a los datos del menor para lograr apropiarse de la información de su mundo social, fundamental para extorsionarlo. El fundamento es claro, por la falta de maduración de estas víctimas, propia del momento de la vida que atraviesan, son especialmente vulnerables. En este sentido, parece interesante tener en cuenta la sugerencia que hace Cristina Domínguez Esteve al referirse al tipo de grooming en el ordenamiento español, respecto a que hubiese sido acertado incluir también a las personas que tienen algún tipo de capacidad mental disminuida como sujetos pasivos de este tipo de delitos, ya que independientemente de la edad, son sujetos con alto grado de vulnerabilidad y como tales necesitados de una mayor protección [16].  
En este ámbito normalmente se clasifican las agresiones sexuales contra menores de edad en cuanto exista o no contacto sexual ilícito. En la modalidad que venimos a estudiar sucede que, si bien no existe contacto sexual, se demuestra una conducta de facilitación, ya que el autor debe perseguir el propósito de un ulterior contacto sexual. Se exige la  concurrencia de un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en la acreditación de una voluntad de comisión ulterior de un delito de índole sexual, con los problemas probatorios que ello acarrea, se deberán evaluar entonces los modos a través de los cuales se puede probar la mencionada ultra-intencionalidad de un posterior encuentro sexual, que se puede inferir a partir de ciertos hechos o comportamientos, como ser el tenor de la conversación, la solicitud de fotos íntimas o provocativas, fotos en poses sexuales o del propio groomer de contenido sexual de cualquier tipo, solo por mencionar algunos ejemplos [17].
En cuanto al medio utilizado, el artículo en análisis tiene un ámbito de aplicación acotado a los medios telemáticos en general. Debe tratarse de una “tecnología de transmisión de datos”. En tal sentido, siguiendo a Arocena y Balcarce, podemos afirmar que en realidad no nos encontramos ante un verdadero “Ciberdelito”, ya que pueden existir casos de child grooming en los que el sujeto activo realice la conducta típica empleando medios no informáticos - tales como aplicaciones de mensajería de teléfonos celulares o directamente telecomunicaciones- [18]. A su vez, en la misma línea de pensamiento, Lina Díaz Cortez plantea que la mencionada restricción a los medios comisivos, prevista por la norma, no debe hacernos pensar que este fenómeno se localiza de manera unilateral en el uso de estos medios, ya que también debería contemplarse la posibilidad de los contactos personales donde el autor ejerce también una influencia sobre los menores de edad [19]. Por tal motivo es de destacar que en otros países las legislaciones no aluden al medio informático para reprimir dicha conducta, o lo hacen de manera enunciativa. Podemos citar algunos ejemplos:

• Alemania: § 176. Abuso sexual de niños. … (3) Será castigado con pena privativa de la libertad de hasta de cinco años o con multa, quien: … 3. influya sobre un niño por medio de la presentación de ilustraciones o representaciones pornográficas o por dispositivos sonoros de contenido pornográfico o por conversaciones en el mismo sentido [20].
• Irlanda del Norte: 22 .- (1) Una persona de 18 años o más (A) comete un delito si-

(a) A se ha reunido o se ha comunicado con otra persona (B) en al menos dos ocasiones, y posteriormente-
(I) A cumple intencionalmente B, o
(II) A viaja con la intención de encontrarse con B en cualquier parte del mundo o se arregla para encontrarse con B en cualquier parte del mundo, o
(III) B viaja con la intención de reunirse con A en cualquier parte del mundo,
(b) A tiene la intención de hacer algo para o con respecto a B, durante o después de la reunión mencionada en el subpárrafo (a) (i) a (iii) y en cualquier parte del mundo, que si se realiza implicará la comisión por A de un delito relevante,
(c) B es menor de 16 años
(d) A no cree razonablemente que B tenga 16 años o más (…). [21]

•  Inglaterra: Indecencia con el niño 123. Cualquier persona que comete un acto de indecencia grave con o hacia un niño menor de catorce años o que incite a un niño menor de esa edad a tal acto con él o con otro, será culpable de un delito y responsable-

a) por condena ante el Tribunal Superior, a prisión por dos años; o
b) en condena sumaria a prisión por seis meses o una multa de $ 500, o ambas penas de prisión y multa [22].

De los ejemplos antes citados podemos notar otros modos de abordar la cuestión desde el punto de vista legislativo, con criterios más abarcativos, comprensivos de conductas tanto online como offline (cara a cara), ya que el hecho de circunscribir al tipo a los contactos fraudulentos con el menor con fines sexuales, pero solo aquellos que se den a través de medios telemáticos, no permite afrontar el Child Grooming en todas las maneras en que puede manifestarse. Existen muchos casos que se inician con encuentros físicos entre el menor y el groomer o acosador, en lugares tanto públicos como privados: plazas, clubes, establecimientos educativos, etc.
La acción típica es la de “contactar”, como se viene diciendo no se trata de un contacto directo (offline) sino uno de tipo indirecto (online) a través de los medios señalados. De la redacción de la norma surge claramente que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, radicando el mismo en el contacto con el menor con fines sexuales, ya que el tipo no exige  consecuencias, como ser una puesta en peligro concreta o lesión del bien jurídico protegido (indemnidad sexual del menor)  o la consumación del encuentro sexual, producción de pornografía, etc., independientemente de que estas existiesen o no en el caso concreto.
Explican los Dres. Zaffaroni, Alagia y Slokar, que la ofensa al bien jurídico puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro, y este peligro puede ser concreto o abstracto, con el pretexto de que vivimos en una sociedad de riesgo se multiplican estos últimos tipos (de peligro abstracto), que adelantan el tipo consumativo a etapas muy previas a la lesión. Para algunos, los delitos de peligro abstracto consisten en tipos en los que el peligro se presume juris et de jure; otros dicen que en estos tipos existe un riesgo de poner en riesgo (o peligro de poner en peligro) concretamente al bien jurídico protegido. Opinan Aboso y Arocena que ninguno de ambos criterios es constitucionalmente aceptable por violar los principios de lesividad, de máxima taxatividad, entre otros [23].  Sin embargo, si nos detenemos a pensar en lo tremendamente sensible del bien jurídico en juego, como lo es la indemnidad sexual de los menores, especialmente de aquellos menores de 13 años de edad, entendida como el normal desarrollo progresivo de la sexualidad libre de injerencias indebidas, no sería ilógico pensar que el bien jurídico tutelado ya podría verse afectado con este tipo de contactos de naturaleza sexual propios del Child Grooming, ni hablar de las maniobras que pueda llevar adelante el groomer en el afán de generar el lazo de confianza, que luego se utiliza para el chantaje, donde existen charlas de alto contenido sexual o sugerentes, intercambio de fotos, audios, videos, amenazas, etc. Resumiendo, si bien puede ser visto como un acto preparatorio de otros delitos de índole sexual, considero que el bien jurídico en juego es tan sensible que ya se ve lesionado en esta etapa, por lo que no sería un acto preparatorio sino una forma de abuso independiente de las demás previstas en el titulo dedicado al efecto en nuestro Código Penal.    
Vemos que ciertamente no ha sido afortunada la manera de tipificar esta conducta, entre otras cosas, remárquese lo ambiguo de la materia de prohibición, vulnerando no solamente el principio de máxima taxatividad, sino también el de proporcionalidad de las penas, como lo tiene dicho Garibaldi: “Contactar por medio de cualquier tecnología a un menor que cuenta, por ejemplo, con diecisiete  años, con el propósito de abusar sexualmente de él (art. 131 C.P.), tiene la misma respuesta punitiva que si efectivamente, se abusare simplemente de un niño de 12 años (art. 119, primer párrafo C.P.)” [24].  Otra contradicción se halla dada en la falta de armonización con los demás artículos que componen el Título III del Libro II del Código Penal Argentino, los delitos contra la integridad sexual, en cuanto a la franja estaría, puesto que los menores de edad de trece años en adelante pueden mantener contactos sexuales con terceros, pero, si una persona de dieciocho años mantiene contacto telemático con un menor de diecisiete con el propósito de mantener algún tipo de relación sexual, estaría expuesto a la comisión de éste delito. Ahora, si se diese el encuentro sexual, no sería delito, si lo sería el acto preparatorio anterior de contactarse por medios telemáticos para este fin [25].  La adopción de una política criminal a ultranza y negadora de cualquier atisbo de reconocimiento a la capacidad de autodeterminación de los menores en la esfera de lo sexual puede acabar teniendo estos paradójicos efectos. Bien dice Aboso, que nos encontramos ante un claro ejemplo de esquizofrenia normativa [26].
En este caso parece más acertada la manera de legislar este delito en España, que considera como sujetos pasivos a los menores de 13 años de edad: “Artículo 183 ter. 1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.”
En cuanto al aspecto subjetivo, surge claramente que es, un tipo doloso, compatible únicamente con el dolo directo, que, además contiene un elemento subjetivo distinto al dolo: la ultrafinalidad del posterior encuentro sexual. El Dr. Zaffaroni explica que los mismos son tipos donde se exige que la finalidad tenga una particular dirección que exceda al tipo objetivo; se los ha denominado delitos de intención o de tendencia interna trascendente o sobrante y se los ha distinguido en delitos cortados en el resultado, donde el agente tiene la ultrafinalidad que después de consumado el delito se produzca cierto hecho sin su intervención; y delitos incompletos en dos actos, donde la ultrafinalidad del agente sea la realización de una segunda acción por el propio agente, como es el caso del Child Grooming que venimos analizando.
La consumación se da cuando se entabla la comunicación con el menor con la finalidad exigida. Podrán surgir dudas en este momento, cuando la conducta del sujeto se limita a solicitar fotos personales o familiares al sujeto pasivo pero que no tienen aún contenido sexual o no están dirigidas a ello, puede darse el caso de contacto por muchos años, y que luego cambie la finalidad, en ese momento recién, contaremos con todos los elementos del tipo, incluyendo el elemento subjetivo distinto al dolo y podremos hablar de un delito de mera actividad consumado; independientemente de que el propósito se plasme en la realidad o no, por eso se dice que es “una etapa virtual previa al abuso sexual en el mundo real” y se destaca que, aún sin que medie contacto sexual, el acoso telemático es un comportamiento facilitador porque el autor debe perseguir un contacto ulterior de aquella naturaleza.
Si bien en general la prueba respecto de finalidades es complicada, los indicios que nos dan las imágenes, el intercambio de mensajes, audios, videos, donde se pueda notar sin dudas que se pretende encauzar el contacto hacia un terreno de índole sexual, permiten, dadas determinadas circunstancias, acreditar esta ultra intencionalidad.
Respecto de la tentativa, es inadmisible a la luz de las opiniones de los doctrinarios acerca de los delitos de peligro abstracto, donde nos encontraríamos con una triplicación del peligro (peligro de peligro de peligro), un claro ejemplo de tipicidad sin lesividad [27].
Acerca de la concurrencia con otros delitos de índole sexual, contenidos en el mismo Título, existen autores como Arocena y Balcarce que se inclinan por la idea de concurso aparente, ya que en virtud de tratarse de un tipo penal mutilado en dos actos, en los que el primer acto sirve para realizar el segundo por el mismo sujeto, cuya realización no exige el tipo, al cual le basta el primero cuando ha sido llevado a cabo con la intención de realizar el segundo (ej.: posesión de drogas para posteriormente traficar con ellas), se podría pensar que cualquiera de las realizaciones típicas contenidas en el Título III del Libro II, formaría un nuevo delito que concurriría materialmente. No obstante ello, opinan que la interpretación a través del canon sistemático conduce a otra conclusión. De esta manera, observando la ubicación de la cuestión a interpretar en el específico texto de la ley que la comprende y en el genérico marco de todo el conjunto normativo que comprende el ordenamiento jurídico vigente, la figura de Grooming dentro del Título III “Delitos contra la integridad sexual”, por encontrarse bajo el mismo título y protegiendo el mismo bien jurídico (sólo que en un momento anterior), la comisión de un hecho delictivo sexual posterior absorbe al Grooming. De lo contrario, se estaría penando al sujeto, no solo por haber consumado el delito contra la integridad sexual, sino además, por haberlo preparado [28].
Desde otra perspectiva, otros autores como Buompadre opinan que la comisión del delito sexual tenido en mira por el sujeto activo, importa una situación de concurrencia material, en los términos del artículo 55 del Código Penal, pues si bien el Grooming implica un caso de punición de un acto preparatorio, su conversión en delito lo torna un tipo penal independiente y autónomo de los delitos sexuales previstos. Por lo tanto el concurso entre el delito del 131 y el delito sexual del que se trate es de carácter real o material [29]. 
Por último no es un tema menor el llamado de atención que hace el Dr. Riquert, refiriéndose al hecho de que se omitió modificar el artículo 72 del Código Penal, de lo que deriva que el delito en análisis es de acción pública perseguible de oficio. En términos prácticos esto significa que mientras en los más graves delitos contra la integridad sexual la víctima es quién decide si habilita el ejercicio de la acción penal, en un acto preparatorio, esto queda fuera de su ámbito de decisión [30].

Propuestas legislativas

Anteproyecto de la Comisión a cargo del Dr. Zaffaroni: “Será penado con prisión de UNO (1) a CINCO (5) años, el mayor de edad que tomare contacto con un menor de trece años, mediante conversaciones o relatos de contenido sexual, con el fin de preparar un delito de este Título”.
Podemos notar en primer lugar, que queda superado el requisito limitativo del medio telemático que hace la redacción vigente, se vuelve a mencionar el verbo típico contactar y el medio puede ser conversaciones o relatos de contenido sexual, constituye un medio más abarcador de todos aquellos posibles escenarios con los que nos podemos encontrar. Piénsese el caso de un sujeto que espera todos los días a un menor en un determinado lugar para charlar con él y llevar adelante este acicalamiento o preparación sin utilizar de por medio un aparato de tecnología de transmisión de datos, en la redacción actual la conducta sería atípica, aunque en términos generales la conducta seria la misma.   
En cuanto a la precisión del texto, pareciera que conserva los mismos problemas que se pudieron haber advertido en la regulación actual, ya que “relatos de contenido sexual” pareciera ser un concepto realmente vago que deja abierta a la interpretación amplia en el caso concreto pudiéndose manipular el mismo a gusto del operador de turno.
Lo que puede ser un avance realmente, es en cuanto a franja etaria, expresando claramente que quienes pueden ser sujetos activos, mayores de edad y, sujetos pasivos de estos delitos serán menores, pero de 13 años, superando de esta manera todos los problemas que se podrían dar respecto de las relaciones propias entre adolescentes, y de la posibilidad que existe en la actualidad de imputar a una persona de 16 años que ya es imputable penalmente que lleva adelante un intercambio de contenido sexual con una persona de 17 años, que aunque fuese mayor que la primera puede ser pasible de ser considerada sujeto pasivo de este delito por estar abarcada en la descripción amplia de “menores de edad” sin más.  Sin embargo podría tenerse en cuenta además, las sugerencias de la Cámara de Diputados, incluyendo como víctimas a los menores de entre 13 y 16 años cuando se den ciertas circunstancias. Por ejemplo, siguiendo el criterio de otros artículos del Anteproyecto, cuando el sujeto activo se hubiera aprovechado de una situación familiar, de convivencia o de autoridad, o siguiendo la propuesta de la Cámara de Diputados, cuando hubiera mediado engaño, abuso de autoridad o intimidación.

Anteproyecto de la Comisión a cargo del Dr. Borinsky: ARTÍCULO  122.-Se  impondrá  prisión  de SEIS(6)  meses  a CINCO(5)  años,  siempre  que  el hecho no importe un delito más severamente penado, a la persona mayor de edad que:

1°)Tomare  contacto  con  una persona menor  de TRECE(13)  años  mediante  conversaciones  o relatos de contenido sexual.
2°) Le requiera, por cualquier medio y de cualquier modo, a una persona menor de TRECE(13) años  que  realice  actividades  sexuales  explícitas  o  actos  con  connotación  sexual  o  le  solicite imágenes de sí misma con contenido sexual.
3°) Le proponga, por cualquier medio y de cualquier modo, a una persona menor de TRECE(13) años  concertar  un  encuentro  para  llevar  a  cabo  actividades  sexuales  con  ella,  siempre  que  tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento.
4°) Realizare  cualquiera  de  las  acciones  previstas  en los  incisos 1°,  2°  y  3°conuna  persona mayor de TRECE(13) años y menor de DIECISÉIS(16) años, aprovechándose de su inmadurez sexual o si mediare  engaño,  violencia,  amenaza,  abuso  de  autoridad  o  de  una  situación  de vulnerabilidad, o cualquier otro medio de intimidación o coerción.
5°) Realizare  cualquiera  de  las  acciones  previstas  en los  incisos  1°,  2°  y  3°con  una  persona mayor de DIECISÉIS(16) años y menor de DIECIOCHO(18) años si mediare engaño, violencia, amenaza,  abuso  de  autoridad  o  de  una  situación  de  vulnerabilidad,  o  cualquier  otro  medio  de intimidación o coerción.

El actual anteproyecto conserva la redacción del anterior, en su primer inciso, correspondiéndole el mismo análisis, en los incisos 2º y 3º, menciona diferentes actos de naturaleza sexual, requeridos o propuestos por cualquier medio y de cualquier modo, mientras sean menores de 13 años de edad. Dado el particular bien jurídico del que venimos hablando, no es desacertado intentar abarcar todas las posibles maneras en que este mismo se puede ver afectado, con los incisos 2º y 3º se superaría la vaguedad de “relatos de contenido sexual” que conserva el inciso 1º, al igual que la redacción del anterior anteproyecto.
En cuanto al inciso 4º, prevé sanciones para las acciones previstas en los tres primeros pero donde el sujeto pasivo sea una persona mayor de 13 y menor de 16, agregando el aditamento de que será punible en la medida en que esas conductas estén dadas aprovechándose de su inmadurez sexual o si mediare  engaño,  violencia,  amenaza,  abuso  de  autoridad  o  de  una  situación  de vulnerabilidad, o cualquier otro medio de intimidación o coerción. Es decir siempre y cuando no exista un aprovechamiento o no mediare algunas de las formas antes mencionadas, no sería punible, siendo protector de los menores pero armónico con el resto de los delitos de índole sexual donde se le reconoce capacidad para consentir una relación sexual a los menores de edad pero mayores de 13 años.
El inciso 5º me parece redundante, con el inciso que le antecede sería suficiente, si bien no reproduce la mención de la inmadurez sexual, en todo lo demás, sigue la misma redacción, por lo que con la simple aclaración en el inciso 4º de las edades, por ejemplo: menores de 16 aprovechándose de su inmadurez sexual o cualquier mayor de 13 y menor de 18 mediando engaño, violencia, etc.

Bibliografía

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