Galleano, la reincidencia...

Por Sebastián Galleano*

LA REINCIDENCIA: ANÁLISIS DE SUS PRINCIPALES TEORÍAS DOCTRINARIAS

Si bien nos resultaría materialmente imposible sistematizar todas las teorías, no sólo por su cantidad sino también teniendo en cuenta que “los criterios generales incorporan elementos propios de otros y se superponen, lo que hace que las variaciones tengan límites difusos”[1], intentaremos referir muy sintéticamente aquellas que a mi humilde opinión cuentan con mayor claridad y las que han tenido mayor impacto en la doctrina y jurisprudencia nacional. Por un lado, vamos a distinguir entre las teorías positivas, que son aquellas que defienden la necesidad de regular la reincidencia como una condición agravante de la pena del segundo delito, y por otro existen las teorías negativas, que niegan, o que consideran que no corresponde generar ninguna consecuencia gravosa para aquel que luego de sufrir una condena por un delito anterior, comete un nuevo delito y dentro de estas posiciones negativas, están quienes consideran que lejos de agravar, la recaída en el delito debe interpretarse como una pauta de disminución de la responsabilidad y por lo tanto como una atenuante de la pena por el segundo delito.

1. Teorías positivas

Dentro de estas teorías, existen posiciones que miran particularmente al autor y existen posiciones que miran especialmente al hecho del autor. Entre las teorías que miran al autor, hay dos grandes grupos: por un lado aquellas teorías que fundamentan la reincidencia y la agravación de la pena del segundo delito en la peligrosidad, las teorías peligrosistas, entendiendo la peligrosidad como una condición del autor del delito; y por otro lado, aquellas teorías que fundamentan la agravación de la pena en las situaciones de reincidencia, por un mayor contenido de culpabilidad del autor, de modo que es una característica o una condición del hecho del autor, pero que está referida a la persona.

2. Teorías peligrosistas que entienden la peligrosidad como una condición del autor

a. Teoría de la mayor peligrosidad del autor

Entre estas teorías, la principal proviene de la Escuela Positiva, de los autores Enrico Ferri, Raffaele Garofalo y Césare Lombroso, del positivismo penal italiano, y es la teoría de la mayor peligrosidad que evidencia el reincidente, para la Escuela Positiva el punto de partida a los efectos de una imputación era el principio del autor, que se oponía al principio del acto, por tanto, estamos hablando de un derecho penal de autor. Por ello, el delito era considerado como una manifestación sintomática de la peligrosidad del autor, de modo que la sanción que correspondía al autor debía estar ajustada a la peligrosidad que evidenciaba y en el caso de los reincidentes, no había ninguna duda que correspondía agravar el castigo porque las reincidencias no eran más que una manifestación sintomática de la mayor peligrosidad que evidenciaba el sujeto y por lo tanto, corresponde agravar la pena del segundo delito. Incluso dentro de esta vertiente autoritaria la explicación de la reincidencia mediante la peligrosidad resulta contradictoria, puesto que todo juicio de peligrosidad debe entenderse como juicio de probabilidad, es decir, que no puede presumirse. Sin embargo, se cae en una contradicción jamás explicada al apelar a la “peligrosidad presunta”, que de este modo se transforma en un concepto incomprensible[2].

b. Teoría del prudente arbitrio judicial

Una segunda teoría, es la teoría del prudente arbitrio judicial, se trata de una variante de la teoría peligrosista del positivismo italiano y fue sostenida por Eugenio Florián, que considera la reincidencia como expresión de una mayor peligrosidad del autor, pero no necesariamente en todos los casos debía llevar a un agravamiento de la pena, sino que es necesario, como variante de la teoría anterior, que la agravación de la pena quede librada al mejor arbitrio judicial en función del análisis de cada caso en particular. Sin embargo, más allá de que configure una variante de la teoría anterior, se trata de teorías que fundamentan la agravación de la pena del delito por el cual se declara reincidente a una persona, en la mayor peligrosidad del autor.

c. Teoría de la especial “cualidad” del autor

Otra teoría que tuvo bastante difusión, fue la teoría de la especial cualidad del autor, que considera a la reincidencia como una consecuencia de una especial cualidad inherente al propio autor, la que evidencia con el segundo delito una mayor tendencia a la criminalidad, para esta teoría la reincidencia sería como una suerte de etiqueta, una condición personal que lleva el autor reincidente y que actúa como una condición especial de autoría, sería algo similar a un delito especial propio y ello sería el fundamento de la agravación de la pena del reincidente.
Todas estas teorías positivistas, no podrían tener cabida en nuestro derecho porque la peligrosidad es una condición del autor incompatible con el principio del acto y con el principio de culpabilidad, además la pena no solamente se fundamenta en la culpabilidad, sino que ella es un límite a la punibilidad del hecho y cualquier pretensión de agravar la respuesta punitiva que esté fundada en una condición personal del autor es seriamente cuestionable y esto no solamente lo ha dicho la Corte Nacional en “Gramajo”[3] sino también la CIDH en “Fermín Ramírez”[4].
Por otro lado, dentro de las teorías peligrosistas, pero en el grupo de las que justifican la peligrosidad en miras al autor, están las teorías de la mayor culpabilidad del agente, que también representan un embuste de etiquetas, porque bajo el criterio de una mayor culpabilidad, en última instancia lo que se está reprochando o lo que se está utilizando como fundamento de la agravación de la pena es un verdadero criterio peligrosista.

3. Teorías peligrosistas de un mayor contenido de culpabilidad del autor como condición del hecho, pero referida a la persona

a. Teoría de la culpabilidad típica especial o teoría de la culpabilidad por inclinación

Dentro de este grupo de teorías de la mayor culpabilidad del agente, tenemos la teoría de la culpabilidad típica especial o teoría de la culpabilidad por inclinación, con tan solo hablar de culpabilidad por inclinación, sería algo así como una suerte de culpabilidad por tendencias, podemos ya advertir que debajo de este concepto lo que subyace es un criterio verdaderamente peligrosista, porque la teoría de la culpabilidad típica especial dice que en el reincidente se verifica una especial condición ético psicológica que hace que este autor, el reincidente, tenga una mayor tendencia a delinquir. En palabras de Zaffaroni, a diferencia del positivismo, que pretende explicar la reincidencia por una característica del autor que se proyecta hacia el futuro, la culpabilidad del autor prefiere hacerlo por la vía de una característica del autor que se proyecta, pero desde el pasado. El positivismo pretende salirse de las pautas garantistas, en función de un concepto preventivo-especial de pena y la culpabilidad del autor lo hace en función de una idea retributiva de la pena[5].

b. Teoría de la mayor culpabilidad de carácter o de conducción de la vida

En segundo lugar, dentro de este grupo de teorías de mayor culpabilidad, aparece la teoría de la agravación de la reincidencia por una mayor culpabilidad de carácter, que es la culpabilidad por la conducción de la vida, una construcción conceptual que desarrolló Edmund Mezger, quien consideraba que la culpabilidad no era sólo el reproche puro del acto, sino también bajo ciertas condiciones existía una culpabilidad por la conducción de la vida, fundamentalmente en los casos de habitualidad, en los casos de la reiteración delictiva, en los casos de reincidencia. Una culpabilidad por la conducción de la vida, es decir, una culpabilidad de carácter, porque el sujeto tiene un carácter que le hace llegar a una vida equivocada, a una vida no ajustada a las exigencias normativas y esto obviamente se evidencia en la recaída en el delito, que pone de manifiesto un mayor contenido de culpabilidad por parte del sujeto, y este precepto es el que fundamenta la agravación de la pena del reincidente.

c. Teoría de la mayor energía de la voluntad del autor

Otra variante, dentro de este grupo de teorías de la mayor culpabilidad del agente, es la teoría de la mayor energía en la voluntad del autor, la que fue sostenida por Giulio Battaglini, quien refiere que en los casos de reincidencia hay que agravar la pena porque pese a la pena anteriormente sufrida, lo que evidencia la recaída en el delito, es una mayor energía criminal, una mayor voluntad criminal por parte del autor. En este caso, estamos hablando de una teoría de culpabilidad psicológica, donde la culpabilidad se reducía a dos formas en base a la relación de la misma en la cabeza del autor, es decir en su intencionalidad, se hablaba de una relación psicológica voluntaria en el caso del dolo y una relación psicológica involuntaria en el caso de la imprudencia. En este punto y siguiendo a Zaffaroni, podemos decir que en las concepciones de algunos autores ha primado el criterio de que la reincidencia implica un desprecio por el valor admonitorio de la condenación precedente. En forma expresa, algunos autores piensan que, así como existen beneficios para quienes ponen de manifiesto su arrepentimiento, es natural que suceda lo contrario cuando con la reincidencia se muestra la falta de arrepentimiento (Latagliata). La admonición de la primera condenación, generaría una mayor o más actual conciencia de la antijuridicidad del segundo hecho y, por ende, un mayor grado de culpabilidad (Maurach).

d. Teoría de la enemistad o rebeldía frente al derecho

Siguiendo con este grupo de teorías de la mayor culpabilidad del agente, las que tuvieron una gran difusión y receptación en la doctrina y la jurisprudencia a lo largo del tiempo, tiene una especial significación la llamada teoría de la enemistad o de la rebeldía frente al derecho, también llamada teoría de la advertencia o teoría del desprecio por la pena anterior sufrida, que fue desarrollada ampliamente por Angelo Latagliata y posteriormente fue sostenida por Reinhart Maurach.
Sostiene Latagliata, que no varía el grado de injusto entre el cometido por el reincidente y el autor primario, dado que las conductas de ambos son completamente idénticas “tanto en el aspecto externo como en los coeficientes psicológicos de la acción (dolo o culpa)”, sin perjuicio de lo cual, estima que “la valoración de la ley es profundamente diversa”, lo cual determina, a su criterio, que el delito perpetrado por un reincidente suscite una “exigencia ético-retributiva de un mayor rigor”[6].
Analiza, para fundar tal conclusión “la estructura ontológica que caracteriza la culpabilidad del sujeto en la reincidencia”, entendiendo que se manifiesta en que el recuerdo del proceso ha enriquecido su capacidad para comprender el contenido de la prohibición legislativa y para conocer el desvalor de la acción, estando todas sus acciones sucesivas caracterizadas por “el conocimiento que el individuo tiene de la condena”[7].
Concluye así, que la estructura ontológica característica de la culpabilidad del reincidente, está dada “por una mayor posibilidad de inhibición de los impulsos criminales, conectada con la fuerza vinculante del recuerdo de la condena precedente y con su valor de advertencia”[8].
Esta teoría, en otras palabras, indica que la reincidencia pone en evidencia una mayor rebeldía, una mayor enemistad del sujeto con el derecho y con ello una mayor culpabilidad, por el desprecio que muestra quien habiendo sido advertido por una condena anterior o por el sufrimiento de una pena anterior, nuevamente recae en el delito.
También a esta teoría adscribe Reinhart Maurach, quien refiere que es el efectivo conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, lo que revela una mayor enemistad al derecho por parte del autor reincidente. Afirma este autor que “mientras que para el general juicio de culpabilidad basta con la observación de que el autor ha abusado de su imputabilidad por la consciente rebeldía frente a la norma (ley prohibitiva), en el ladrón reincidente concurre, además, en sentido agravatorio, la representación de la punibilidad de su hacer. La rebeldía frente al orden social, manifestada con especial intensidad en la reincidencia, esto es, la causa de agravación.”[9]
En síntesis, Latagliata y Maurach, sostienen que la agravación se justifica así, en una mayor culpabilidad del autor en función del desprecio hacía la advertencia de la condena o de la pena anterior. Esta teoría en alguna medida, tiene cierto arraigo en la teoría de Francesco Carrara, sobre la insuficiencia de la pena anterior cumplida, la que analizaremos a continuación. Es claro, que, en estos últimos intentos de justificación de la reincidencia, se reprochan y por lo tanto se retribuyen, características personales del autor que no son acciones, o bien, son acciones anteriores y atípicas.
De alguna manera, son corrientes que no hacen más que perfeccionar dogmáticamente teorías que provienen de mucho más lejos, y que la mayor gravedad de la pena del segundo delito, la justificaban porque ponía de manifiesto una mayor perversidad del autor (Pacheco, por ej.)[10].
En cierto sentido, y fuera del planteo dogmático en términos modernos, también cabría considerar aquí la explicación por la vía de la insuficiencia de la pena sufrida, que pondría de manifiesto una mayor insensibilidad del autor (Carrara), lo que bien puede emparentarse con una mayor necesidad de “controspinta pénale” (Romagnosi) o de “psychologische Zwang” (Feuerbach)[11].

4. Teoría de la insuficiencia relativa de la pena cumplida

Esta teoría, básicamente lo que dice es que en la reincidencia corresponde agravar la pena del nuevo delito porque la comisión del nuevo delito por parte del reincidente, lo que pone de manifiesto es la insuficiencia, la ineficacia de la pena cumplida anteriormente. Fue sostenida fundamentalmente por Francesco Carrara, en su “Programa de Derecho Criminal”. Por un lado, crítica la teoría de la mayor alarma social causada por el delito del reincidente, entendiendo que si bien el delito del reincidente puede aumentar la conmoción pública, este resultado es excepcional porque depende de que se conozca que el autor es reincidente y que el delito fue cometido por él, considerando inadmisible admitir “que una regla que debe ser general y absoluta, como es la de aumento de pena al reincidente, pueda basarse en una condición eventual e inconstante”[12].
Y como consecuencia de ello, estima que “la única razón aceptable para aumentarle la pena al reincidente consiste en la insuficiencia relativa de la pena ordinaria y esta insuficiencia la demuestra el reo mismo con su propio hecho, es decir, con la prueba positiva que resulta de su desprecio a la primera pena”, aclarando expresamente que si bien el aumento de pena se basa en una presunción de mayor insensibilidad del delincuente respecto de la primera, no se trata de una presunción de “mayor perversidad”, fórmula que considera “falaz y peligrosa”[13].
Carrara, explica luego su postura, afirmando que, si bien el legislador prevé que a determinado delito puede bastar determinada cantidad de mal como pena, esto es suficiente para la mayoría que no ha delinquido aún. Es que, cuando una persona delinque a pesar de la amenaza punitiva, cabe considerar que lo hizo por no haber experimentado la pena, pero puede tenerse por cierto que la misma le servirá de lección suficiente para el futuro, siguiendo esta línea de pensamiento afirma: “pero cuando un condenado, después de haber experimentado un sufrimiento efectivo, vuelve a delinquir, da una señal manifiesta de que desprecia ese sufrimiento y que para él no es freno suficiente esa suma de penas”, resultando en tal caso, inútil renovar contra él la misma pena. De allí que, a causa de la naturaleza de ese individuo, excepcionalmente más insensible, hay que aumentar el castigo si se quiere esperar razonablemente un efecto útil”. Es por ello que la reincidencia “no es más que una modificación del cálculo acerca de la cantidad relativa de la pena”.[14]
Tal razonamiento es cuestionado por Maier, quien entiende que “el problema no se soluciona, como lo pretende Carrara, indicando que se trata de un aumento de pena (agravación del delito posterior) y no de un aumento de imputación, pues en este segundo caso se volvería a tomar en cuenta un delito ya juzgado. En realidad, esto sólo representa un juego de palabras porque el principio del non bis in idem, considera ilegítimo culpar de nuevo a una misma persona por un hecho ya juzgado, cuando intenta imponer de nuevo una pena”[15].
En consonancia con tal criterio, Zaffaroni estima que ninguna de las teorías desarrolladas para fundamentar el agravante por reincidencia “logró salvar la objeción de que el plus de poder punitivo se habilitaría en razón de un delito que ya fue juzgado o penado, por lo que importaría una violación al non bis in idem o, si se prefiere, a la prohibición de doble punición”[16]. Previo a la reforma de la ley 23.057, se ha afirmado que los argumentos expuestos por Carrara resultaban “insostenibles en un sistema de reincidencia ficta como el nuestro”[17].
La teoría de Carrara, es una teoría que obviamente justifica la reincidencia real, es decir, la reincidencia que exige el cumplimiento total o parcial de pena y el fundamento que le da a la agravación por reincidencia es que, precisamente, el nuevo delito, el delito que motiva la declaración de reincidencia, lo que está evidenciando es una ineficacia, un fracaso o una insuficiencia de la pena anteriormente cumplida. Cuando se introdujo la reforma de la ley 23.057, el fundamento que se invocó es el de la teoría de Carrara, esto es, como venimos desarrollando, una suerte de agravación del delito que motiva la declaración de reincidencia por el fracaso del tratamiento penitenciario anterior. Como es fácil advertir, la crítica a esta teoría tiene que ver con la circunstancia de que, en última instancia, el fracaso del tratamiento ejecutivo, la insuficiencia de la pena anteriormente cumplida, no parece muy razonable que se le cargue en la cuenta del propio condenado, cuando en realidad pareciera evidente que sea más bien una especie de déficit del propio Estado, que no ha logrado en el proceso ejecutivo de la pena, el cometido que se propone en la aplicación de la misma.

5. Teorías del mayor contenido de injusto del segundo hecho

A continuación desarrollaremos las teorías agravatorias que fundamentan la necesidad de regular la recaída en el delito como una agravante, pero fundados en el mayor contenido de injusto del segundo delito, ya no mirando al autor sino al contenido de injusto del hecho, es decir las que miran concretamente al hecho. Estas teorías, se autocalifican como Teorías del mayor contenido de injusto, porque consideran que la agravación de la pena en la reincidencia se fundamenta en que el segundo delito es más antijurídico, tiene un contenido de injusto, de antijuridicidad mayor.

a. Teoría del mayor desprecio por los bienes jurídicos lesionados

Dentro de estas teorías que miran al hecho, se encuentra la teoría de Santiago Mir Puig, que es la Teoría del Mayor Desprecio por los Bienes Jurídicos Lesionados. En alguna medida, hablar de un desprecio por los Bienes Jurídicos lesionados, pareciera una vinculación con alguna cuestión de la energía, de la voluntad, de la decisión del autor, pero Mir Puig, sostiene que en verdad, el segundo delito evidenciaba un mayor desprecio, por la lesión de bienes jurídicos y como tal lesión tiene que ver con el hecho, la agravación de la reincidencia, se daba en función del mayor contenido de injusto que el segundo hecho evidenciaba, por parte de quien ya había lesionado un bien jurídico y había sido condenado y eventualmente sufrido pena, vuelve a lesionar nuevamente otro bien jurídico.

b. Teoría de la violación de las dos normas

Otra teoría, ubicada dentro del mayor contenido de injusto, es la teoría de la violación de las dos normas, que tuvo mucho desarrollo también en nuestro país y se le adjudica a Armin Kaufmann. La misma, sostiene que debe agravarse la pena del reincidente porque en el segundo delito hay un mayor contenido de injusto en tanto que al haber sido condenado por un delito o al haber cumplido pena por un delito, la comisión del delito que da lugar a la declaración de reincidencia implica la violación de dos normas. Por un lado, la norma concreta, específica, que tiene que ver con el bien jurídico que se lesiona con ese segundo delito, es decir el tipo penal que se realiza, y, por otro lado, una norma más general, que le estaría obligando al autor del segundo delito, en función del delito anterior, de abstenerse de cometer otro nuevo delito.
Kaufmann, analiza la cuestión al desarrollar su “teoría de las normas” bajo el acápite “el reproche de culpabilidad agravado” y como parte de los “elementos subjetivos de la punibilidad” o “calificantes psicológicas”. Entiende, que las calificantes psicológicas caracterizan al acto, y recién a partir de él también la reprochabilidad, diferenciándose de Binding (quien  al entender que el dolo es una especie de culpabilidad pareciera considerar a las calificantes psicológicas como elementos de la intensidad de la reprochabilidad que nada tienen que ver con el acto como tal)[18].
Clasifica luego, las calificantes psicológicas en aquellos “elementos que denotan la intensidad de la voluntad de realización y elementos en los cuales está descrito el motivo o de los cuales se deduce el motivo”, entendiendo que de todos modos la clasificación resulta irrelevante, ya que ambos grupos determinan la cuantificación del disvalor del acto[19].
En consecuencia, en los delitos cometidos por reincidentes lo ilícito del hecho particular se acentúa cuando por medio de él se expresa también lo ilícito de la formación del carácter total, tratándose de “dos contrariedades al deber, de la lesión de dos normas distintas” y existiendo “dos reproches de culpabilidad, es decir, el reproche de no haber cumplido dos deberes a pesar de la capacidad para hacerlo”. Agrega que, la norma que se encuentra detrás de la regulación de la reincidencia es una norma general, es decir, “un mandato de orientar al valor la formación del carácter”[20].

c. Teoría del mayor contenido de injusto por la mayor alarma social que provoca el segundo hecho

También dentro de las Teorías del mayor contenido de injusto, una teoría que fue muy importante en nuestra doctrina, fue desarrollada en Italia, por los autores de la Terza Scuola italiana, por Giovan Battista Impallomeni y Giuseppe Zanardelli. Esta teoría, fundamentó la reincidencia en el Código Italiano de 1889, que tenía como precedente el Proyecto Zanardelli de 1877.  Desecha este autor, la posibilidad de considerar a la reincidencia como una circunstancia externa al delito, entendiendo que ello implicaría olvidar que el daño que el delito ocasiona es también social y político. De modo tal que la circunstancia subjetiva de la especial perversidad del agente, deviene circunstancia objetiva del delito, lo que hace crecer el temor ante el pernicioso ejemplo de su obstinado desprecio por la ley. En conclusión, el delito del reincidente no sólo lesiona al bien jurídico, sino también genera un daño político al fin estabilizador del derecho[21].
Es decir, hay una mayor dañosidad social y política del hecho cometido por aquel que ya viene de ser condenado o de haber sufrido pena anterior. Esta teoría del mayor contenido de injusto por la mayor alarma social que provoca el segundo hecho, fue desarrollada en nuestro país, con una teoría que desarrolló Zaffaroni, en su primer tratado, donde fundamenta la agravación de la reincidencia, precisamente en la teoría de Impallomeni, del mayor contenido de injusto por una mayor alarma social, una mayor dañosidad social del segundo hecho. Se puede advertir que, desde esta teoría, es muy difícil desentenderse de la supuesta peligrosidad del autor. La alarma social, a lo sumo es un efecto de la reincidencia, nunca un fundamento, además es un efecto muy poco comprobable, porque nadie sabe quién es reincidente, la gente no se entera, la gente se entera de cuantos hechos son cometidos por reincidentes, pero no de quien es cada uno de ellos.

6. Teorías Negativas

Ya por fuera de estas teorías positivas, hubo posicionamientos, teorías, construcciones, que directamente sostienen que la reincidencia no puede regularse y en ningún caso puede generar una consecuencia agravante, un efecto agravatorio para las condiciones del autor o de la persona del autor. Dentro de estas posiciones negadoras o negativas, están quienes sostienen incluso que lejos de agravar, si eventualmente se contempla el instituto de la reincidencia, debe serlo para atenuar la pena del reincidente.

a. Teoría de la culpabilidad o de la imputabilidad disminuida

Ahora bien, con pie en este antecedente, dentro de estas teorías que consideran a la reincidencia un elemento atenuante de la pena del segundo hecho, está la Teoría de la Culpabilidad o de la Imputabilidad Disminuida y según la cual la reincidencia es un hábito y obviamente el hábito, al actuar sobre la voluntad del sujeto, disminuye la libertad del sujeto, disminuye su capacidad de determinación, y por lo tanto disminuye su responsabilidad y esto lleva inexorablemente a que la reincidencia deba jugar como un atenuante para aquel sujeto que tiene esta libertad de decisión disminuida, lo que influye en la culpabilidad como estamento del delito, es decir en el reproche personalizado al autor por no actuar conforme lo indicaba la norma teniendo la posibilidad de hacerlo.

b. Teoría del déficit de socialización

Una segunda teoría, dentro de este grupo de teorías que consideran a la reincidencia como una atenuante del reproche al autor, está la referenciada por Patricia Ziffer, la Teoría del Déficit de Socialización, que considera que en el reincidente verdaderamente lo que hay es un déficit de socialización, que no le es imputable al autor sino que en el peor de los casos puede ser imputable al Estado, y esto amerita, que al no poder cargarle este déficit de socialización que lo lleva a la recaída en el delito al autor, esto se refleja en que en la pena concreta que se le aplicará sea atenuada a raíz de esta circunstancia.
Desde el punto de vista normativo, se justifica hoy en nuestro país la consideración de la reincidencia como agravante, ya que en una interpretación sistemática del artículo 41, con el impedimento de la libertad condicional previsto en el artículo 14 del Código Penal, se puede inferir de la mayor estrictez en la ejecución de la pena para reincidentes y la necesidad de valorarla en todos los casos como un factor de agravación de la pena[22].
Patricia Ziffer postula, que “si se considera a la reincidencia como un problema relativo a la graduación de la culpabilidad, al valorar el reproche por el hecho ilícito, no debería existir ningún obstáculo para admitir a la reincidencia como el producto de un déficit de socialización no imputable al autor, y reflejar esto en la pena en forma tal que se compense la consecuencia gravosa que la reincidencia tiene para la ejecución de la pena”[23].
En el mismo sentido, Carina Lurati expresa, citando a tal autora, que la reincidencia podría eventualmente ser considerada como “un déficit de socialización no imputable al autor, de modo de reflejar ello como atenuante, compensando la agravación de la ejecución ya prefijada”[24].
Ziffer, hace un planteo de que nuestro Código Penal, al regular la prohibición de la libertad condicional como parte de la ejecución de la pena, obviamente no podría luego utilizarse la reincidencia como una forma de agravamiento de la escala penal en función del art. 41 inc. 2, porque no solo el juez sino el propio legislador, no puede valorar doblemente en un sentido negativo el mismo instituto, por ello, si esto ocurre se estaría afectando el aspecto material del non bis in idem, de la prohibición de doble castigo, por realizarse una doble valoración de un mismo elemento.

c. Teoría de la mayor vulnerabilidad del autor

Finalmente, entre las teorías que proponen una atenuación de la pena, está un último desarrollo, de Eugenio Raúl Zaffaroni, ya con su último manual y antes de su segundo tratado, el Manual de Derecho Penal Parte General, obra que desarrolla junto a los profesores Alagia y Slokar, considera que la reincidencia y el art. 14 de nuestro Código Penal son inconstitucionales y que sí la reincidencia se regula, se prevé como una pauta de mensuración de la pena, el caso del art. 41 inc. 2,  y es claramente una pauta atenuante de la determinación de la pena, porque existe en el reincidente una menor culpabilidad por una mayor vulnerabilidad no imputable al autor. Zaffaroni, construye un concepto de culpabilidad que se integra con la culpabilidad pura, es decir el reproche por el acto, sumado a un correctivo, que es la culpabilidad por la vulnerabilidad. De esta síntesis, surge el concepto de culpabilidad en sus nuevos desarrollos de la Teoría del Delito. La culpabilidad por la vulnerabilidad, es un correctivo que se construye a partir de la incorporación a la función teórica de datos que arroja la realidad, y un dato de la realidad es la selectividad del sistema penal.
En esta línea de pensamiento, la selectividad del sistema penal y la “prisionización” e incluso las condiciones de la prisión profundizan esa vulnerabilidad. La incorporación de los datos de la realidad del sistema, determina que el sistema penal es selectivo, que la mayoría de personas que están en la cárcel han sido seleccionadas y, por lo tanto, en general, son más proclives a encontrarse en una situación concreta de vulnerabilidad. Ese deterioro, que provoca la intervención del propio sistema por vía de la selectividad y la colocación de la persona en una situación concreta de vulnerabilidad es consecuencia y termina generando la comisión de un nuevo delito porque produce como efecto una reducción del ámbito de autodeterminación de la personas y por lo tanto, una reducción de culpabilidad del agente, por ello concluye Zaffaroni que en el Código Penal Argentino, las reincidencias, con las referencias de la reincidencias del artículo 41 inc. 2 se pueden tener en cuenta, en la medida que se entienda que las reincidencias en las que había incurrido el sujeto, como pauta de disociación de la pena, se valorarán sólo a los efectos de disminuir o atenuar la pena. También refiere que la prohibición del artículo 14 debe suprimirse, derogarse, porque es absolutamente inconstitucional, como lo sostuvo la Corte en el caso Gramajo, referido a la constitucionalidad del artículo 52 y la consecuencia allí prevista, que es la reclusión por tiempo indeterminado.
En consecuencia, luego de este recorrido por las teorías más importantes o influyentes en cuanto a la fundamentación de la reincidencia, podemos observar que no existe una sola teoría que no termine apelando, ya sea por vía de la peligrosidad, por vía de culpabilidad o por vía del injusto, a los efectos de agravar el segundo delito, al primer delito, el que ya se pagó plenamente, y vuelve a ser valorado a los efectos de agravar la pena por el segundo hecho, y ello, además de violentar muchos principios constitucionales, constituye una violación imposible de justificar a la prohibición del non bis in ídem, es decir a la prohibición de doble punición, situación muy difícil de sostener en un sistema penal democrático y de acto que debería primar en nuestros tiempos. Al principio de prohibición de doble punición, se le suma una clara violación en los supuestos de reincidencia, del principio de culpabilidad por el acto, es decir, el principio del acto y el principio de culpabilidad, ya que un derecho penal de acto nunca se pueden prever consecuencias agravantes fijas para una segunda punición, provenientes de una condena sufrida con anterioridad por un delito anterior.
A modo de síntesis de este trabajo, podemos mencionar que desde mucho tiempo atrás, el movimiento iluminista postulaba ya que la sanción del segundo hecho no se podía agravar en función del primero. Si bien con la escuela positiva italiana, se produce una regresión político criminal en este sentido, ya que se reivindica el criterio de la peligrosidad y por ende de la legitimidad de la agravación de pena por reincidencia, este fundamento peligrosista hoy es insostenible de manera manifiesta, porque luego del fallo Fermín Ramírez de la Corte Interamericana no hay mucho más que hablar, la peligrosidad es una palabra prohibida, pero además es incompatible con un Derecho Penal de acto y democrático.