por Juan Ignacio Rosello
CUÁLES DEBEN SER LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO CUANDO SE DETECTA QUE UN NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE SE ENCUENTRA EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD
No hay dudas que el mejor lugar para el desarrollo de un niño es la familia, la cual está llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. Como tampoco las hay que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada e intimidad y que tiene derecho a la protección de la ley contra tales ataques. Garantía reconocida por los arts. 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Ahora bien es común que en determinados casos, más precisamente cuando por disposición de un órgano administrativo o judicial el niño, niña o adolescente (en lo sucesivo NNA) es separado de su familia por no contar esta con los medios económicos para satisfacer sus necesidades, la garantía antes aludida sea violada.
Cuando se detecta que un NNA se encuentra en un estado de vulneración de sus derechos –que en el caso en análisis lo constituye la falta de recursos económicos de los progenitores– se pone en marcha el sistema de protección integral de derechos establecido por la Ley Nacional 26.061 y Provincial 13.298, se adoptan medidas excepcionales y vencido el plazo de las mismas se decreta la situación de adoptabilidad del NNA, violándose así obligaciones convencionales, constitucionales y legales que están en cabeza del estado y que a continuación se detallan.
En primer lugar y por imperativo constitucional el estado –Nacional, Provincial y Municipal– tiene la obligación de adoptar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales sobre derechos humanos, “en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” (art. 75, inc. 23, CN). Agrega este artículo que debe dictarse un régimen “integral en protección del niño en situación de desamparo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual establece en sus arts. 10 y 11 que debe concederse a la familia la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos; que debe brindarse protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto y que deben tomarse medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes. Mientras que en su art. 2º dispone que deben tomarse medidas, especialmente económicas y técnicas, para lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado.
La Convención Internacional de Derechos del Niño, en sus arts. 6º, 7º y 18, dispone que los Estados parte garantizaran en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño y les prestaran asistencia y protección apropiada al igual que a sus padres cuando estén llevando a cabo la crianza de los mismos.
La Convención Americana de Derechos Humanos, en sus arts. 17.1 y 19 respectivamente, dispone que: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado” y “Todo niño tiene un derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia de la sociedad y del Estado”.
En el orden nacional, la ya citada ley 26.061 prescribe que la familia es responsable de asegurar a los NNA el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías y es obligación de los organismos del estado implementar políticas, programas y asistencia apropiadas para que la familia pueda asumir adecuadamente su responsabilidad (art. 7º). El art. 32 dispone que el Sistema Integral de Protección de Derechos de NNA, para el logro de sus objetivos, debe contar con políticas, planes y programas de protección de derechos y “recursos económicos”. Concordantemente el art. 33 establece que la falta de recursos materiales de los padres o de la familia no autoriza la separación de la familia nuclear, y el art. 37 contempla entre las medidas de protección a la “asistencia económica”.
Por último la ley provincial 13.298 que al regular el Sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos de los Niños establece que para el logro de sus objetivos debe contar con “recursos económicos” –art. 14, inc. 4º–; que los Servicios Locales de Protección de Derechos, entre otros, deben implementar programas de “becas y subsidios” –art. 30–; y que cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, laborales o de vivienda, las medidas de protección deben ser programas “dirigidos a brindar ayuda económica y apoyo incluso económico” para fortalecer los vínculos familiares –art 34–.
De la lectura de todos los instrumentos arriba reseñados surge que ante la carencia de medios económicos que incidan negativamente en el desarrollo del NNA y lo coloquen en una situación de vulneración de derechos, el estado, antes de llegar al dictado de medidas excepcionales, cuenta con amplias herramientas para restituir a las NNA al disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias y así evitar que el NNA sea separado de su familia. Supongamos que la situación de vulneración de derechos se debe a que los progenitores del NNA no tengan trabajo y que el inmueble que habita el grupo familiar no cuenta con la condiciones habitacionales necesarias, el estado –a través de los órganos administrativos correspondientes– debería proporcionar los materiales para la construcción y refacción del hogar como así también incluir a los progenitores en un plan de capacitación laboral para que pueda en el futuro contar con medios económicos para satisfacer las necesidades de los hijos. Hasta tanto ello suceda, podrá brindarle asistencia económica para que los progenitores alimenten, vistan y brinden la atención sanitaria que los NNA necesiten.
Ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva n° 17 sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño del 28/8/02 que: “La carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención” y que “la intervención estatal no debe consistir en una injerencia sustitutiva, sino de acompañamiento y asistencia al rol familiar, a fin de que la familia biológica pueda asumir adecuadamente y en igualdad de condiciones esta responsabilidad en el cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos”.
