Zabala, el lawfare...

Por Jorge Eduardo Rodríguez Zabala

EL "LAWFARE" UN CONCEPTO QUE DEBEMOS PRESTAR ATENCIÓN EN EL SIGLO XXI

Resumen
El presente trabajo indaga sobre el origen del concepto “lawfare/ley” a través de una investigación de donde surgió Estados Unidos. Consultando con Joel P. Trachtman, profesor de Derecho Internacional The Fletcher School, Tufts University of USA. El mismo tiene con fin ponderar la importancia del concepto para su uso estratégico en el S.XXI, sacando el erróneo concepto que se le quiso dar en la Argentina.
Palabras claves: LAWFARE- ESTRATEGIA- DERECHO- SIGLO XXI.

The —lawfare— a concept that we must pay attention to in the 21st century.

Abstract
This work investigates the origin of the concept “lawfare / law” through an investigation where the concept arises, United States. Consulting with Joel P. Trachtman, professor of International Law The Fletcher School, Tufts University of USA. The same has the purpose of pondering the importance of the concept for its strategic use in the 21st century, removing the erroneous concept that it was intended to give in Argentina.
Keywords: LAWFARE- STRATEGY- LAW- XXI CENTURY.

I. Surgimiento del concepto Lawfare
El General de División Auditor [1] (retirado) Charles Dunlap Jr., de la Fuerza Aérea de Estados Unidos para la Escuela de Gobierno John F. Kennedy, de la Universidad de Harvard, en 2001 ha definido a <lawfare> como <la estrategia de usar o usar mal la ley como un sustituto para los medios militares tradicionales para lograr un objetivo de guerra> [2]. David Kennedy, también profesor de la Facultad de Derecho de Harvard, proporcionó una definición de lawfare, lo llamó el arte de <administrar la ley y la guerra juntos [3]>. En este sentido, hay que interpretar sobre las muchas otras formas en que la ley puede operar, así como ejemplos de diferentes tipos de ley, cultivar un método para evaluar el poder y utilidad que subyace.
En igual sentido, el Profesor Trachtman [4] expresa, que el concepto surge en el ámbito militar, ya que, a la hora de llevar adelante sus operaciones, deben tener en cuenta el medio ambiente, obligaciones, la salud de la población local, responsabilidad penal local para operaciones y una serie de otros problemas legales que tradicionalmente no ha sido preocupaciones militares. En este sentido, lo que se busca es usar la ley como una forma de guerra asimétrica [5] es útil pensar en ella como un arma que se puede usar para bien o para mal, dependiendo de quién la esté usando y porqué razones. Hace referencia a que: —La guerra jurídica puede sustituir a la guerra tradicional cuando funciona como un medio que obliga a ciertos comportamientos específicos con menos costos que la guerra convencional, e incluso en los casos en donde esta sería ineficaz— [6]. Existe una serie de enfoques en donde puede utilizarse la ley para socavar a los adversarios, enfoques que pueden ponerse bajo la protección del lawfare.
Se tiene en evidencia quienes son los sujetos alcanzados por la norma y es aprovechándose principalmente de los Estados de Derechos que obedecen al Derecho internacional de buena fe y los marcos de común acuerdo establecidos, regidos por los principios del Estado de Derecho. Es así, en efecto el fin es preparar jurídicamente un determinado campo como objetivo en un determinado contexto de legitimación social.
Parte de una estrategia integrada de lawfare es mejorar los hechos como base para demandas legales, así como abogar por reglas beneficiosas en el desarrollo de derecho internacional consuetudinario y derecho de tratados [7].
Cuando el General Dunlap comenzó a usar el término «lawfare», a menudo era visto como un término exclusivamente peyorativo para un programa combinado de relaciones legales y públicas destinado a obstaculizar o restringir las operaciones enemigas [8]. Él deja en claro que: <hay evidencia inquietante de que la regla de la ley está siendo secuestrada en otra forma de lucha (lawfare), en detrimento de los valores humanitarios, así como de la ley misma>.
Los politólogos debaten la medida en que los estados en las relaciones internacionales buscan ganancias absolutas (para mejorar) o buscan una relación relativa ganancias (para aumentar su ventaja sobre los competidores, incluso si lo hacen, deben empeorar). En una competencia implacable de tipo —guerra fría— es fácil ver el mundo en términos de ganancias relativas, especialmente donde los problemas están directamente relacionados con la seguridad como un elemento a prestar atención.
Por ello, deberíamos hacernos la pregunta de qué tan es necesario tener un nombre propio para el uso de la norma/lawfare a un determinado objetivo. Por supuesto, que sí, se sabe que las cosas no pueden tener comprensión de su significancia si carecen de un nombre propio, es así que se debe comenzar a realizar un abordaje donde se tenga presente el uso de la norma como mas adelante explicaré, no solo en el ámbito militar, sino en cualquier ámbito.

II. Guerras de cuarta generación. El lawfare en la mira
En este acápite se tiene por objeto dejar en claro las transformaciones existentes en el concepto guerra, en un concepto tradicional que se venía manteniendo de Von Clausewitz [9], es allí donde, para él justamente una definición de la <extraña trinidad [10]> donde conectada directamente con el sistema europeo del Tratado de Westfalia, en donde los Estados eran el eje del sistema y poseían el monopolio de la violencia.
En efecto, luego de la Segunda Guerra Mundial surge el concepto de conflictos de baja intensidad, de esta manera se ve manifestada de distintas formas, no ya de manera tradicional y es en este esquema que aparece Van Creveld [11] que busca cambiar y romper el esquema tradicional por el autor prusiano, donde alude sobre la mutación en las formas de llevar adelante una guerra, no en sentido estricto refiere a un concepto de cuarta generación, sino que el cambio de las formas empleadas en la guerra. En este aspecto hasta le da un fin diferente al tradicional, estableciendo un sentimiento lúdico donde el estímulo es la constante sensación de muerte posible como sentimiento. Claro, que muchos han criticado de forma contundente con los hechos acontecidos que demuestran que la mutación sería en un sentido continuado en un cambiando, esto se vio evidenciado en los conflictos: Ecuador y Perú, las guerras en los Balcanes, la guerra en la zona de los grandes lagos de África, la guerra en Liberia, Sierra Leona, Sri Lanka, Nepal, Colombia, las revoluciones árabes, la invasión a Georgia por parte de Rusia, los enfrentamientos en Ucrania. Las guerras en el Golfo Pérsico, la campaña de Afganistán, la guerra en Medio Oriente, el enfrentamiento entre India y Pakistán, son ejemplos de que la guerra clásica no desapareció. Pero de todas formas existe un cambio hacia el concepto tradicional de guerra.
Empero, quien introduce el concepto de manera formal a estos cambios, es el Coronel de la Marina estadounidense Williams Lind [12] es en su obra por sus siglas en inglés (4GW) Guerra de la Cuarta Generación. Es ahí donde introduce este concepto de guerra asimétrica, para romper el esquema tradicional utilizado hasta la fecha, es decir la existencia de conflictos de baja intensidad, donde se deben tener otros elementos en cuenta a la hora de hacer frente a dichos acontecimientos.
Es menester, en estas circunstancias, tener en cuenta la importancia del lawfare como herramienta que se encuentra en pleno crecimiento, en un correcto asesoramiento se permite un adecuado uso de la estrategia y la táctica para avanzar a objetivos determinados eludiendo problemáticas de un mundo globalizado donde las amenazas van tomando otras formas y dimensiones de menor intensidad a el concepto tradicional que establecía Von Clausewitz.

III. Actores en el escenario del Lawfare
En un mundo cada vez más globalizado [13], muchos actores han tomado una enorme relevancia, y no solo los estados convencionales delimitados por territorio, sino que los actores privados, que pueden tener una gran influencia, tales como Cambridge Analytica, Google, YouTube, Facebook, Instagram, Windows, Amazon, grandes multi empresas y Bancos Internacionales entre muchos otros que tienen una gran influencia en la sociedad, en el consumo, en la forma en que llevamos adelante la vida cotidiana con el uso de metadatos que han sido ejes de discusión hasta en cómo pueden influir en las elecciones presidenciales como la del Presidente de los Estados Unidos de Norteamérica Donald Trump en el año 2016. Estos actores privados, tienen en común su enorme poder económico, disposición de base de datos e información y su capacidad de desarrollarse por internet en donde no existe marco delimitado de carácter territorial.
Por otra parte, las Organizaciones No Gubernamentales, que influyen de manera directa sobre el escenario internacional tal como Médicos sin Fronteras, Green Peace, Mercy Corps, The Wikimedia Foundation, Unicef y BRAC, entre otras. Como denominador común, tienen un enorme poder económico, y la posibilidad de ingresar a lugares en plenos conflictos a la hora de llevar adelante sus tareas.
De otra manera, funcionan las organizaciones supraestatales, como la Organización de Naciones Unidas, Organización Mundial de la Salud, Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, MERCOSUR, ALCA, Corte Penal Internacional, Organización Mundial de Países Exportadores de Petróleo, Organización Mundial de Comercio, GATT, Unión Europea, Organización de Estados Americanos, OTAN, NAFTA, GAFI, solo por mencionar algunos y poseen facultades fundamentales en la globalización y la integración internacional. Es allí, donde pueden imponer restricciones, pueden sancionar, tienen órganos compuestos por los países miembros lo que puede influenciar en con trabas arancelarias, medidas proteccionistas, sanciones, penalidades, financiamiento, entre otras muchas otras medidas. Esto deja en evidencia, como influye de distintas maneras a los ciudadanos de un Estado, puede ser de manera positiva o de manera negativa según la medida adoptada.
En el escenario globalizado, es el derecho donde toma un rol preponderante a la hora de establecer regulaciones y reglamentaciones y en donde el correcto asesoramiento puede evitar perjuicios innecesarios o actuar de forma estratégica a la hora de la toma de decisiones.
Un ejemplo del uso la norma de manera estratégica se evidencia con la pandemia COVID-19, en donde Estados Unidos, uno de los principales aportantes a la Organización Mundial de la Salud, no ha tenido una respuesta satisfactoria lo que resulto causar un perjuicio a sus intereses, por lo que por decisión política con previo asesoramiento ha decidido retirar los fondos a dicha organización. Esto, por supuesto que la quita poder, pero son consecuencias de un hecho en concreto por parte de una Organización no Estatal.  En otro uso, en el escenario internacional, el correcto uso de la ley puede impactar financiamientos contra el terrorismo o el contrabando internacional, Vgb.
Las clasificaciones realizadas, surgen de un razonamiento que pueden ser de muchas otras más, pero resulta tautológico y de un esfuerzo innecesario para la conclusión a la que se desea arribar ya que en definitiva el uso de la norma para un determinado objetivo es el punto neurálgico de la exposición a partir de un desarrollo doctrinario que se viene presentando principalmente de uso militar donde ha tenido un gran desarrollo.

IV. El modelo diplomático en el uso de la ley. Un uso más del Lawfare
En este punto es relevante citar a Kofi Atta Annan [14], él expresa que la diplomacia es la primera línea de defensa ante la guerra. Critica, el gasto millonario para la preparación armamentista y resalta la importancia de la paz.
En ese orden de ideas, resulta necesario el uso de la diplomacia como herramienta del uso de la ley en el marco internacional integral y globalizado. Del mismo modo que muchas veces se le trata de dar a la diplomacia una connotación negativa similar a la que se le intenta dar al lawfare, es necesario que ambas vayan de la mano. Ya que la norma en el esquema internacional y en la integración de los Estados ve a la norma como elemento rector.
La limitación de recursos, los intereses de los diferentes actores del escenario internacional hacen que resulte fundamental el uso del lawfare y la diplomacia como regulador de comportamientos que permita adecuarse a los intereses de cada uno de los miembros de la manera más conciliadora.
Sería ingenuo, en este punto, representarse un escenario pensando que todos tienen intereses benignos, pero dentro del desarrollo de las relaciones evitar el menoscabo y perjuicio con el correcto uso de la norma y la diplomacia.
Pues claro, un ejemplo donde la diplomacia y la aplicación de la norma resultan efectivas obteniendo mayores logros que un conflicto armado en —stricto sensu— es el reciente reconocimiento que obtuvo Argentina a raíz de una presentación realizada en el año 2009 en virtud de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, art. 76.1 en donde define que se entiende por plataforma continental. Es allí, donde se fundó la petición luego de una investigación científica dónde se encontraban los limites reales que se pueden determinar con la tecnología existente. De esa forma, de forma positiva la Organización de Naciones Unidas en el año 2016 le dio un reconocimiento en total 6.500.000 km2 de explotación económica exclusiva. Eso de igual manera demuestra mayor legitimidad en histórico reclamo sobre la soberanía de las Islas Malvinas [15] con el Reino Unido de Gran Bretaña.  Este es un claro ejemplo del correcto uso del lawfare y la diplomacia, no como sinónimo de artilugio, sino de un correcto asesoramiento, interpretación e interposición de la norma.
El lawfare, no tiene que ver con el concepto que se puede utilizar de —ius in bello o ius ad bellum— para demarcar el derecho en la guerra o a la guerra que tradicionalmente se viene utilizando como sería el Derecho Internacional Humanitario.
El concepto que se trata de dejar como elemento rector, es el uso estratégico de la norma que se está proyectando no solo en el campo militar, sino a todos los actores internacionales en miras de un determinado objetivo.

V. Hacia un "mando" de Derecho [16]
En un uso militar que es el modelo donde mayor desarrollo ha tenido, se establece de forma ambivalente en las operaciones, las reglas de compromiso y las decisiones de focalización que a menudo son evaluadas por abogados u otros funcionarios con capacitación adecuada en derecho relevante. La siguiente, es una lista de áreas en las que un componente legal integrado puede mejorar los resultados estratégicos y tácticos:

A. Identificar disputas en las cuales la resolución legal es improbable para predecir con mayor precisión el contexto de disputas cinéticas.
B. Unirse a la planificación de nuevos sistemas de armas y la adaptación de sistemas de armas existentes para maximizar la efectividad dadas las restricciones legales.
C. Anticiparse a los desafíos a las reglas de compromiso y las políticas de objetivos e identificar métodos para maximizar la efectividad a pesar del potencial desafío
D. Identificar circunstancias en las que los oponentes crean hechos legales sobre el terreno que les puede dar una ventaja en futuros conflictos, tales como las operaciones marinas chinas del sur de China.
E. Identificar circunstancias en las que puede ser atractivo, crear legalmente hechos sobre el terreno para la ventaja.
F. Identificar circunstancias en las que los oponentes buscan crear normas legales internacionales o modificar y/o aplicar las internacionales existentes en cuanto reglas legales que restringirán el uso de armas en las cuales sus fuerzas puedan tener una ventaja.
G. Proponer reglas legales internacionales o modificar y/o aplicar las reglas legales internacionales existentes que restringirán el uso de armas en las cuales tus fuerzas están en desventaja.
H. Identificar los esfuerzos de los competidores para bloquear su acceso al material y formular respuestas legales
I. Identificar las necesidades de material de los competidores y buscar bloquear el acceso
dentro de la ley aplicable.
Desde el punto de vista del análisis en la estrategia de la ley, la única pregunta podría ser: ¿Qué juego están jugando usted y su oponente, y cómo afecta a su decisión?  Hay varias formas en que la ley puede afectar las decisiones. Primero, puede haber sanciones legales directas que están diseñadas para tener un efecto convincente; el costo de la pena es mayor que el beneficio de la violación buscando limitar.
El Profesor Tratchman en este sentido, concluye y en esto soy coincidente —sobre el uso del lawfare— de la siguiente manera: Lawfare puede ser usado para llevar a cabo el poder de la ley para ganar victorias o para obstaculizar a los adversarios. Sería ignorante suponer que la ley es irrelevante, pero es también ignorante asumir que la ley siempre es efectiva. Una ley matiza la estrategia, examinará en qué medida la ley puede ser efectiva contra un objetivo particular en una circunstancia particular.

VI. El "Lawfare" en Argentina
De los diferentes usos que se le puede dar al lawfare, aquí se lo ha entendido, como una enfermedad endémica a la independencia del Poder Judicial. Es decir, cuando el poder de turno, o los diferentes operadores con un móvil determinado usa la ley para perjudicar o beneficiar. Muchos podrían decir que es un neologismo [17], pero son modos en que se lleva de forma sombría nuestro órgano jurisdiccional imparcial.
Hay que prestar suma atención al Sumo Pontífice Francisco en el día 04 de junio del 2019 desde Roma expone sobre la democracia nominal y el rol del Poder Judicial, que hizo referencia a este concepto, de la siguiente forma: “(…) Aprovecho esta oportunidad para manifestarles mi preocupación por una nueva forma de intervención exógena en los escenarios políticos de los países a través del uso indebido de procedimientos legales y tipificaciones judiciales.
El lawfare, además de poner en serio riesgo la democracia de los países generalmente es utilizado para minar los procesos políticos emergentes y propender a la violación sistemática de los derechos sociales. Para garantizar la calidad institucional de los Estados es fundamental detectar y neutralizar este tipo de prácticas que resultan de la impropia actividad judicial en combinación con operaciones multimediáticas paralelas. Sobre esto no me detengo, pero el juicio previo mediático lo conocemos todos (…)”.
Lo que se evidencia, en los legos, que no tienen un conocimiento operativo de la norma, es el concepto receptado de forma peyorativa quizás por la mala utilización que se da en algunos casos, pero uno podría evidenciar la cantidad de usos que tiene una norma y lo que hace la debilidad institucional en Argentina por parte del Poder Judicial donde tienden a responder en su mayoría al poder de turno. Lo que claudica, no es la ley en la interpretación de todos, sino la institución encargada de su cumplimiento en una interpretación egológica del derecho.
Es así, que esta llamada guerra judicial, no es sobre la utilización sino somo los actores del Poder Judicial, lo que sería mejor utilizar el anglicismo — Corrupt Judicial Illness [18]— ya que el problema no sería la ley. De esta forma, la mala utilización corresponde a —bad lawfare— haciendo referencia a una mala ley o —good lawfare— atribuyendo a una buena ley [19], como se utiliza en informática la expresión software a un programa en sentido genérico, que puede ser utilizado de diferentes formas, posteriormente surgió el concepto de malware para un programa maligno con un determinado fin. Quizás esto evidencie un problema terminológico, tal vez peyorativo que se le quieren otorgar.
No obstante a lo expresado, lo que se ha traslucido es uno de los tantos usos que tiene el lawfare, receptado de forma negativa y evidenciado en el ámbito judicial como poder encargado. Tal como he explicado, en concepción egológica del derecho [20] donde se aplica al caso subjetivo que más bien podría decirse <el juez dice lo que es la ley> en su aplicabilidad constante y no como algo concluso.
En ello toman relevancia los operadores de la justicia, como son los jueces, los fiscales, los abogados y doctrinarios. Los primeros finalmente expresan a través de resoluciones judiciales la aplicabilidad de la ley al hecho concreto, que puede variar según varios elementos.

Conclusión
Como punto de llegada, y como he desarrollado a lo largo de la exposición, resaltando la importancia y la correcta aplicación —Leistungsfähigkeit [21]— agotada en la norma. Es un yerro confundir este novedoso concepto utilitarista que surge del ámbito militar con el de fraude a ley y fórum shopping ya que circunscribe a la competencia y el lawfare es un concepto de la norma que subyace todo lo que rodea, y no solo eso.
Es así, que no hay que caer a un significado meramente —peyorativo—, sino advertir al lawfare, como la <ciencia de martillo>  [22] respecto a la utilidad. En efecto, la norma con un fin y en un fin. Es que surge, el silogismo de esas premisas sobre cuál es el uso que se puede llegar a dar a la —ley como herramienta—allí es donde debemos centrarnos y reflexionar.
Asimismo, resulta fundamental promover el desarrollo doctrinario del lawfare, quizás con otra denominación de un anglicismo, pero no quita que se deba tender un hilo para ver los usos de la ley, quienes idearon esa determinada norma, hacia donde apunta, como se puede aplicar, quienes son los encargados de su aplicación y demás factores existentes en miras de un correcta dilucidación y asesoramiento por parte del letrado, abogado, auditor, licenciado jurídico o cualquiera encargado de promover su interpretación teleológica para cualquier paso que se desee dar. El asesor jurídico operacional debe por ello involucrarse y poner de relieve las oportunidades y ventajas que ofrece el uso de las capacidades jurídicas de que se dispongan en cada momento.
Como conclusión, la propuesta a los lectores es ver la utilización de esta herramienta para satisfacer un objetivo determinado, dejando de lado la antítesis del concepto negativo, pero sobre todo prestando atención en el siglo XXI, y la importancia que tiene el uso estratégico del —lawfare/ la ley— en cualquier ámbito.

Notas

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