Zudaire, Responsabilidad civil...

Por Lucas J. Zudaire*

RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR LOS HECHOS DAÑOSOS DE SUS HIJOS MENORES

II. Antecedentes

En primer lugar, sabiendo que ha sido un punto discutible, se deja sentado que estamos ante un caso de responsabilidad por el hecho de un tercero, indirecta o refleja, cuya característica principal es la de responder por el daño causado en cabeza de una persona diferente a la del agente dañador.
La idea general de la responsabilidad en cabeza de alguien diferente a quien materialmente produce el daño, es más antigua incluso que la idea de la responsabilidad por el hecho propio [1].
Reduciendo al máximo las diversas etapas que se plantean para estudiar la idea de la responsabilidad en Grecia, podría decirse que la evolución se inicia con la irresponsabilidad del individuo, pasando por la idea de una responsabilidad moral que no cae directamente sobre el individuo sino sobre su linaje, y finalmente a la idea de la responsabilidad individual del hombre, acompañados por la evolución de la idea de libertad [2].
La evolución en la concepción de la responsabilidad civil en Roma también se encuentra marcada por diferentes etapas, que muy a grandes rasgos pueden diferenciarse en a) la idea de la venganza, en donde se prioriza la sanción del dañador por sobre la reparación del daño; b) la composición del daño, primero facultativa y luego legal con el dictado de la Ley de las XII Tablas (año 451 a.C.) [3]; y, c) la separación de las acciones penales, las acciones reipersecutorias, y las acciones mixtas en épocas de Justiniano (Siglo VI).
Dentro de esa evolución, puede destacarse la existencia de la acción noxal por la que, aquella persona que sufre un daño proveniente de un incapaz o un animal sujetas a la postestad del pater familias o del dominus, podía reclamar a estos el pago de una condena o el abandono de la persona o el animal [4]  [5]. La posibilidad de abandonar el hijo, en favor del dañado, mediante la “mancipatio”, fue dejada de lado cuando desaparece en manos de Justiniano la “ius noxae dandi”, pudiendo solo realizarse el abandono en favor de la víctima de los esclavos [6].
En el Derecho Francés sentó las bases de un sistema de responsabilidad de los padres similar al que se desarrolla en el derecho moderno. En el art. 1384 del Código Civil se estableció la responsabilidad indirecta [7], extendiendo la responsabilidad no sólo del daño que se cause por hecho propio, sino también del causado por las personas de las que se debe responder, o por las cosas que estén bajo su guarda.
Dentro del enunciado de situaciones específicas de este tipo de responsabilidad enuncia la situación de los padres, sobre los cuales establece la responsabilidad solidaria por los daños causados por sus hijos menores mientras ejerzan la patria  potestad. A partir de ello, la corriente codificadora influenciada por la legislación napoleónica, establece en cabeza de los padres la obligación de responder por los hechos dañosos de sus hijos menores de edad.
Sin embargo, la razón en la cual reposa la obligación de responder no es unánime en los distintos ordenamientos jurídicos, lo que acarrea como consecuencia diferentes soluciones ante casos similares.

III. Fundamento

Se han utilizado diferentes razones para responsabilizar a los padres por los hechos de sus hijos. La falta de uniformidad obliga a la diferenciación entre ellos.
La distinción básica consiste en establecer si el fundamento de la responsabilidad de los padres es de base subjetiva u objetiva. Si fuera necesario para responsabilizar de las conductas dañosas de sus hijos probar la conducta negligente de los padres o, que su actuar no fuera acorde a los lineamientos que guían a los buenos padres de familia o, finalmente, si estos pudieran desligarse de la responsabilidad probando lo contrario, estaríamos frente a los fundamentos de base subjetiva.
Por el contrario, si la imposición de la responsabilidad en los padres por el actuar dañoso de sus hijos no tuviera en cuenta el actuar de aquellos, sino algún otro factor del cual no pueda liberarse mostrando su desempeño acorde a las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico, estaremos frente a fundamentos de base objetiva, y deberíamos en tal caso analizar a cual refiere.

a) Fundamentos de base subjetiva

Los fundamentos de base subjetiva, generalmente se han basado en una presunción de culpa de los padres.
La culpabilidad, ha sido definida como una infracción de una obligación preexistente [8]; un error de conducta que no se habría cometido por una persona cuidadosa, situada en las mismas circunstancias externas que el demandado [9]; un defecto de conducta con resultados lesivos, que exige valorar la actitud subjetiva del ejecutor de un hecho antijurídico, revelado por su comportamiento exterior, en confrontación con el exigible en el caso [10].
Encontrar la razón de la responsabilidad de los padres en la presunción de culpa, revive la discusión acerca del carácter directo o indirecto de este tipo de responsabilidad. La responsabilidad directa y subjetiva será la que recae en los padres por los hechos de los hijos que no han alcanzado la edad requerida para el ejercicio de actos voluntarios, por la sencilla razón de que a un menor, que para la ley no cuenta con discernimiento [11], no puede ser sujeto de imputación de responsabilidad alguna.
La culpa, sobre la que reposarán las teorías que descansan en este factor subjetivo, presupone la imputabilidad [12], capacidad para comprender, conocer y valorar las circunstancias fácticas en las que el sujeto despliega su conducta, y realizar un juicio de previsibilidad de las consecuencias de la misma [13].
Algunos autores la califican como una responsabilidad directa, en la que si bien el agente productor del daño es una persona distinta a la que responde, este último lo hace por un hecho propio de los padres, que resulta de su culpa [14].
Esta confusión no incluye a la totalidad de la doctrina. Existen autores que entienden que, aun cuando se supone la culpa de los padres, su responsabilidad por los hechos dañosos de sus hijos siempre será indirecta, ya que responde quien no es el autor material [15]. La responsabilidad existe originariamente en una persona y se proyecta sobre otra, es refleja [16].
Hay distintas teorías según el basamento de esa presunción:

1. La teoría de la culpa in vigilando

Esta postura se encuentra basada en el incumplimiento por parte de los padres de su deber de mantener una vigilancia activa de la conducta de los hijos. Es un reproche de su conducta, entendiéndose que el actuar dañoso de un menor es producto de la falta de cuidado, la que se presume.
Son los padres los encargados de guiar la conducta de los hijos con los poderes de dirección que el ordenamiento les confiere, de lo que se infiere que los hechos ilícitos cometidos por los hijos son el resultado de la omisión en el deber de cuidado, en la falta de vigilancia [17].
Apoyados en este fundamento, se ha sostenido que el obligado a ejercer la vigilancia puede exonerarse de la responsabilidad probando que cumplió con su deber, o que el daño se hubiera igualmente ocasionado aun cuando se hubiera realizado la debida vigilancia [18].

2. La teoría de la culpa in educando

De manera similar y con las mismas observaciones realizadas en el inicio del punto anterior, se plantea la teoría de la culpa in educando, o culpa por defectuosa educación.
Así, refiriéndose al viejo art. 1114 del código velezano, se entendió que el fundamento de la responsabilidad yacía en la propia culpa de los padres, sea por falta de vigilancia o de educación de
los menores, dado que los padres tenían dos obligaciones respecto de aquellos, una inmediata, de vigilancia, y otra mediata, la de educación ^[19] .
En ese entendimiento, se ha dicho que existe una presunción legal de culpa "in vigilando" o por una falla en la educación del menor, pues por haberse omitido la diligencia enderezada a ejercer adecuadamente la patria potestad es que se hace efectiva la responsabilidad del padre [20].
De alguna manera esta postura viene a completar la teoría de la culpa in vigilando, por los vacíos que la misma presentaba debido a que pone el acento únicamente en la vigilancia.
La educación de los hijos se presenta como un concepto más amplio que el de vigilancia, que incluso puede comprenderla [21]. Educar también es cumplir con el deber de realizar una correcta vigilancia que prevenga la producción de daños por los hijos menores  [22].
Sin necesidad de entrar en la discusión si uno de los fundamentos se encuentra absorbido por otro o son completamente independientes, existen posturas que no dejan de lado ninguna de las dos razones analizadas, y se inclinan por adoptar como fundamento tanto a la culpa in vigilando como la culpa in educando [23].
Si bien, estas son obligaciones impuestas a los progenitores respecto de los hijos que se encuentran bajo su patria potestad, en el ámbito de la culpa in educando, hay autores que sostienen que, se incluye tanto la defectuosa educación de los padres como de los educadores elegidos por estos [24].

3. La patria potestad como fundamento subjetivo

Analizadas las posiciones que postulan como basamento de la responsabilidad civil de los padres por los hechos dañosos de sus hijos a la culpa in vigilando como a la culpa in educando, o la utilización conjunta de ambas, Pedro Cazeaux y Félix Trigo Represas advierte que el verdadero fundamento reside en la “patria potestad”, y no en los deberes de buena educación y vigilancia involucrados en ella [25].
Es la patria potestad la que impone obligaciones a los padres respecto a sus hijos y frente a terceros, debiendo impedir que éstos causen perjuicios, impartiendo una buena educación y vigilando con atención a sus hijos.
La postura expuesta, no cambia la calificación de subjetiva de la responsabilidad en estudio. Se mantiene la presunción de culpa de los padres ante la comisión de daños por parte de sus hijos. Sea en la desatención, falta de cuidado o incumplimiento de su deber de vigilancia o, en el incumplimiento de sus deberes de educación, siempre se referirá a la presunción de incumplimiento de los deberes impuestos por la patria potestad.
Refuerza esta postura Compagnucci de Caso, quien afirma que la patria potestad comprende los deberes de buena educación y vigilancia activa que deben tener los padres sobre los hijos menores, siendo así el fundamento básico de esta responsabilidad por el hecho ajeno [26].
Esta postura sentó mucha firmeza en las interpretaciones judiciales en argentina. Hay innumerables casos en los que los tribunales han fundado la responsabilidad de los padres en la patria potestad [27]  [28].

b) Fundamentos de base objetiva

En contraposición a las razones de base subjetiva que ponen el acento en la conducta de los padres, presumiendo que si el hijo produce un daño es por su negligencia en el cumplimiento de los deberes de vigilancia, educación o el conjunto de obligaciones impuestas por la patria potestad, se plantean fundamentos de base objetiva, en los que los padres no podrán liberarse de la obligación de reparar probando su actuar diligente, su conducta acorde a la de un buen padre de familia, sino solamente quebrando el nexo causal.
La atribución de la responsabilidad de los padres, en estos casos, no se basará en su culpa, sino en el riesgo que acarrea la paternidad, a la propia patria potestad (como fundamento ahora objetivo) o a la existencia de una garantía [29]. 
Dentro de los autores que se enrolan en esta postura, Mosset Iturraspe sostiene que el factor objetivo que constituye la razón de la responsabilidad de los padres descansa en el riesgo, en el entendimiento de que los padres incorporan a la sociedad un potencial productor de daños. Se trata como un riesgo lisa y llanamente, no se trata de un riesgo-beneficio o riesgo-provecho, ya que el mismo puede crearse sin la existencia de beneficio alguno.
El riesgo, como eventualidad posible de que un daño se produzca, no puede justificar por si solo la atribución de responsabilidad, ya que se trata de una contingencia natural de la vida, pero si es suficiente  para el desplazamiento de la carga económica del daño el haberlo creado [30].
Pero no termina allí, completa su posición el profesor Mosset Iturraspe, incluyendo también a la garantía, factor de atribución objetivo, considerando que cumple con un fin de interés social y en cumplimiento de la protección de la víctima que reclama la aplicación del principio pro damnato, que sirve como guía en el derecho de daños actual.
La garantía como factor de atribución de responsabilidad en materia de responsabilidad de los padres, también es adoptada como el fundamento único y exclusivo.
Algunos autores se enrolan en esta última postura, que tiene a la garantía como único fundamento de la responsabilidad de los padres por los daños ocasionados por sus hijos menores, porque entienden que la idea del riesgo creado no es compatible con el supuesto en examen, ya que se aplica solo a los daños ocasionados por el riesgo o vicio de las cosas o actividades riesgosas [31].
Otros, buscando más allá que la crítica al resto de los fundamentos, defienden la razón de la garantía como un fundamento económico. Así, teniendo en consideración que los menores carecen de un patrimonio suficiente para garantizar la reparación de los daños que pudiera ocasionar, sus padres son quienes se encuentran en mejores condiciones para hacerlo, apuntando así a la satisfacción del interés de la víctima, de manera directa, y del interés social, de manera indirecta [32].

IV. La cuestión en el Código Civil

El tema en estudio fue abordado por Vélez Sarsfield en el Libro segundo Sección segunda Título IX, “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”, en los artículos 1114 a 1116.
Allí (y en las normas referentes a la patria potestad [33]), se establecía el principio por el cual los padres responden solidariamente de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de aquellos que fueran mayores de diez años [34].
Esta regla es, como lo expresa el codificador en la nota del artículo 1.114, una consecuencia del principio general establecido en el viejo artículo 1.113 que instituía la responsabilidad por el hecho de un tercero en el sistema del derecho civil velezano, producto de la influencia del artículo 1.384 del Código Civil francés.
El análisis del artículo 1.114 debe hacerse necesariamente en conjunto con las normas que lo continúan y complementan. Así, los artículos 1.115 y 1.116 establecían supuestos en los que los padres no respondían por los daños ocasionados por sus hijos, y son aquellos producidos cuando se encuentren de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona o probaren que les fue imposible impedirlos.
De la lectura integral de estas reglas surge una responsabilidad de fundamento subjetivo, dada en la imposición legal de una presunción de culpa, sobre la que se ha puesto especial acento en la presencia de culpa in vigilando [35], con menor recepción doctrinaria y jurisprudencial, el reproche de una culpa in educando, o la referencia de ambas culpas presumidas por incumplimiento de su obligación de vigilar y educar a sus hijos [36] (establecidas en los entonces artículos 265 y 278 del CC).
Sin perjuicio de ello, de que la mayoría de la doctrina coincidía con el fundamento expresado en las normas antes citadas, la tendencia respecto de poner la razón de la responsabilidad de los padres en un fundamento objetivo se avizoraba tiempo antes a la reforma integral del CC, vigente desde el 1º de agosto de 2015 [37].

V. El Código Civil y Comercial

Desde dicha fecha, la responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos se encuentra regulada en el Código Civil y Comercial (CCC), dentro de la Sección 6ta. del Capítulo I del Título V “Responsabilidad por el hecho de terceros”, a partir del artículo 1754.
En primer lugar se ocupa de determinar la solidaridad de los padres al responder por los daños ocasionados por sus hijos menores, sin perjuicio de establecer la concurrencia de ellos con el propio hijo, en los casos que este último también sea responsable, como puede darse en los casos de daños causados por actos involuntarios previstos en el art. 1750[38].
Es clara la calificación de solidaridad en la obligación de responder entre los padres del productor del daño, y la concurrencia en estos y el hijo, ya que la obligación de este último tiene una causa distinta a la de los padres. La del primero es su actuar ilícito y, averiguar la causa de la obligación de responder de los padres es el objeto de este trabajo.
En lo que respecta al tema en trato, sin dar vueltas al asunto, el artículo 1755 establece que: “La responsabilidad de los padres es objetiva”. No cabe discusión alguna respecto de la postura tomada respecto del tipo de factor de atribución que optó la comisión de reforma.
Ésta, en los fundamentos del anteproyecto, indica que se tomó como fuente el Proyecto de 1998 (arts. 1658 y cctes.), que suprime el eximente incluido en el artículo 1587 de su similar del año 1993, que permitía liberar de responsabilidad a los padres que prueben la imposibilidad de evitar el daño, ya que siendo la responsabilidad paterna objetiva, sería contradictorio que puedan probar los progenitores que aun habiendo colocado la máxima diligencia el hecho haya ocurrido [39].
Finaliza el tratamiento del tema en los fundamentos expresando que, “los padres no pueden liberarse con la prueba de la falta de culpa, sino con la ruptura del nexo causal: la prueba del hecho del damnificado, del tercero o el caso fortuito” [40].
La norma es contundente y los fundamentos del anteproyecto también. El fundamento de la responsabilidad civil de los padres por los hechos dañosos de sus hijos ha cambiado con la puesta en vigencia del CCC.
Ahora bien, el artículo 1.755 no solo instituye el tipo de responsabilidad objetiva, sino además establece en que supuestos cesa dicha responsabilidad, cuestión que presenta un grado de importancia similar a establecer cuando debe responder.
El texto de la norma, clara y precisa, establece que “la responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente”.
Es decir que, los padres responden por los daños ocasionados por sus hijos menores de manera objetiva, siempre que se encuentren bajo su vigilancia [41]. Como responsabilidad objetiva que es, no se libera probando su no culpa, es decir que no se encontraba bajo su vigilancia, sino debe probar la culpa de un tercero, que se encontraba bajo la vigilancia transitoria o permanente de un tercero.
La trascendencia que le otorga a la vigilancia el flamante texto legal, encuentra también su basamento en los fundamentos del anteproyecto en donde expresamente se señala que en lo referente al daño ocasionado por menores la vigilancia es lo que debe primar [42].
Este cambio en el fundamento de la responsabilidad civil de los padres, debe observarse en un contexto en el que, según Bueres, han cambiado las reglas, y ya no es la culpa el principio y el riesgo la excepción. Dicho autor sostiene que los factores objetivos no solo surgen de la ley con amplitud, sino que además pueden extraerse por interpretación extensiva y analógica, “luego, todo es responsabilidad objetiva salvo cuando haya una laguna que resulte imposible de colmar, en cuyo caso aparece la culpa de manera residual, que no es lo mismo que ésta venga a ser la norma de cierre del sistema” [43].

VI. Conclusiones

De lo hasta aquí reseñado, se advierte que se han adoptado diferentes fundamentos en los que basar la responsabilidad de los padres, de los que destacamos los siguientes.
Por un lado los que se fundan en factores subjetivos, el primero en el que se debe probar la culpa o negligencia de los padres (ya sea que se hable de culpa in vigilando o culpa in educando), y el segundo que presume dicha culpa en cabeza de los mismos, quienes para liberarse del deber de responder deben probar su actuar diligente, conforme las exigencias que impone la responsabilidad parental.
Por otro lado, aquellos que se basan en un factor objetivo de responsabilidad, destacándose entre ellos los que lo hacen en el riesgo, conforme el cual los padres deberán responder por los daños ocasionados por sus hijos menores sin incurrir en un análisis de la conducta de los primeros, debiendo probar que no hay vinculo causal entre el daño y el obrar del menor para eximirse.
La aplicación de las teorías subjetivas deviene irrazonable. La utilización, independiente o conjunta, de los factores subjetivos centran equivocadamente la cuestión en la evaluación de la conducta de los padres, como si fuera una tarea sencilla la de determinar ciertamente si cumplieron, o pudieron cumplir, con los deberes impuestos por la responsabilidad parental (cuidado, educación, respecto, participación, orientación, dirección –art. 646 CCC-).
Sin perjuicio de ello, y para el caso en que se considere que ello fuera factible, probado el actuar diligente de los padres, la solución dada por las teorías subjetivistas no hace más que poner en cabeza de la víctima las consecuencias del actuar dañoso del menor. Será la victima la que cargue con las consecuencias del daño en ella ocasionado.
La responsabilidad de base objetiva se plantea como una solución adecuada para el supuesto en estudio, no otorgando la posibilidad a los padres de desligarse de la obligación de responder probando una conducta diligente.
De los factores objetivos teóricamente más desarrollados, se enuncia el riesgo creado. Si bien es cierto que los menores tienen cada vez más participación y acceso a diversas actividades que resultan o podrán resultar riesgosas, pienso que lo más razonable es que sean los padres del menor los que deban responder por el daño causado por la propia condición de padres, titulares de la patria potestad.
¿Podría pensarse en que es la patria potestad la que obliga a los padres como un factor objetivo? Tal vez sí, pero seguramente que en el apuro por titular o denominar una postura, se corra con el riesgo de producir algún vacío que no se pretende.
Como se expuso anteriormente, Mosset Iturraspe incluye este supuesto dentro del factor objetivo garantía, como resguardo del interés social y en cumplimiento de la protección de la víctima, en aplicación del principio pro damnato.
¿Se trata de ser rigurosos con los padres, quitándole la posibilidad de probar su buen desempeño, acorde a las exigencias legales? No, se intenta dar, de una manera práctica y razonable, una solución a la víctima del daño, a la que poco le interesa la edad del productor del daño, sino que lo que le importa es obtener una indemnización, que es a lo que el derecho de daños debe acudir de ser imposible la restitución al estado anterior.
Ello, sin poner a la víctima en el lugar de probar que los padres no han cumplido con su rol y sus deberes cabalmente, con el agravante que de no hacerlo deba absorber las contingencias del daño; o, a los propios padres en probar su correcta actuación en el proceso educativo o en la forma de cuidado o vigilancia, exponiéndose a que un juez sentencie que no han educado a sus hijos conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. Como si esto último, además, fuera tarea única de los padres, libre de cualquier factor externo; como si fueran iguales las posibilidades de todos los padres para el ejercicio de su deber de educar, orientar o dirigir.
A modo de conclusión, las teorías subjetivas de la responsabilidad de los padres por los daños ocasionados por sus hijos menores, se ocupan solo de la reparación del daño en base a la sanción de la inconducta de los padres, mientras que las teorías objetivas ponen el punto de partida en la atención a la víctima y su derecho a la reparación del daño.
Para finalizar, las palabras iniciales: “la responsabilidad no debería ser una sanción al mal ejercicio de la “patria potestad”, sino una consecuencia ineludible de la condición de ser padre “verdadero hilo conductor del deber de reparar” [44].